Inteiro teor
ESTADO DE GOIÁS - PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE GOIANÉSIA
Serventia: Vara das Fazendas Públicas e Registros Públicos
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Processo n.: 5513500-12.2023.8.09.0049
Parte Requerente: Aneilton Rosa De Sales
Parte Requerida: MUNICIPIO DE GOIANESIA
SENTENÇA
Trata-se de Ação Declaratória c/c Cobrança ajuizada por Aneilton Rosa de Sales contra o Município de Goianésia, qualificados.
Relata, em síntese, que o autor iniciou sua atividade laborativa junto ao Município de Goianésia em 11 de junho de 2018, no cargo comissionado de Assessor de Apoio Executivo, no entanto, sua real função era de motorista do conselho tutelar.
Expõe que pelos seus contracheques percebe-se o recebimento de adicional noturno e periculosidade, confirmando a atividade laboral diversa das atribuições de assessoramento.
Conta que durante as extensas jornadas de trabalho, realizava plantão durante a noite e que durante qualquer ocorrência o requerente estava à disposição, porém, a parte requerida deixou de pagar o adicional noturno e a periculosidade a partir de 2021.
Afirma que ainda que o Requerente tenha exercido suas atividades sempre com muito zelo e dedicação, a requerida nunca se dignou a recolher o seu FGTS e que foi dispensado do labor em 13 de abril de 2023, sem justa causa.
Aduz que o requerente não se enquadra na previsão de servidor estatutário aprovado em concurso público e nem em contratação temporária, posto que a relação de emprego perdurou por quase 05 (cinco) anos.
Sustenta que os cargos disponíveis na Administração Pública, considerados de livre nomeação e exoneração, são os destinados a atribuições de direção, chefia e assessoramento, situações as quais o autor não se encaixa, posto que desempenhava a função de motorista, tendo a requerida contratado o requerente de forma irregular, para uma necessidade de normal e permanente, havendo notório desvirtuamento da modalidade de contratação sem concurso público.
Assevera que não há dúvida quanto a nulidade da contratação do requerente, haja vista que não foi precedida de concurso público, tampouco pra atender necessidade temporária.
Reforça que reconhecida a nulidade contratual, será devida ao trabalhador a contraprestação pactuada e os valores referentes aos depósitos do FGTS, nos termos da súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho.
Declara que o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o art. 19-A da Lei n. 8.036/90, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo, como na espécie.
Requer a declaração de nulidade da contratação que perdurou entre 11/06/2018 até 13/04/2023, com a condenação da parte requerida ao pagamento de FGTS durante toda a contratualidade, bem como ao adicional noturno, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o salário base, e adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento), no período compreendido entre janeiro/2021 a abril/2023.
Inicial instruída com documentos (evento nº 01).
Recebida a inicial e concedido os benefícios da gratuidade da justiça ao autor (evento nº 10).
Citado, o Município de Goianésia apresenta contestação, alegando que a legislação permite a possibilidade de exoneração do cargo em comissão à livre critério da autoridade competente, sem qualquer direito extraordinário não previsto em lei.
Assevera que se tratando de cargo comissionado, toda e qualquer verba pleiteada deve estar prevista em lei, sob pena de quebra ao princípio da legalidade.
Argumenta que se tratando de legítimo cargo de confiança, que conforme atribuições que lhe incumbiam, não possuía nenhum controle de horário ou atividade que legalmente lhe conferisse algum adicional, não sendo possível o acolhimento do pedido inicial.
Requer a improcedência dos pedidos encartados na inicial (evento nº 14).
Em réplica à contestação, o autor refutou as alegações do requerido e reiterou os pedidos da inicial.
Determinada a expedição de ofício ao Conselho Tutelar do Município de Goianésia para que informasse o período em que o autor laborou perante o órgão (evento nº 19).
Certificado a ausência de resposta ao ofício encaminhado ao Conselho Tutelar (evento nº 24).
Deferido o pedido de prova oral formulado por ambas as partes e reiterado a expedição de ofício ao Conselho Tutelar (evento nº 26).
Audiência de instrução realizada, sendo colhido o depoimento pessoal da parte requerente e inquirida(s) testemunha(s) (evento nº 52).
A parte autora apresentou alegações finais sustentando estar comprovada a contratação irregular, uma vez que o requerente não exercia funções de direção, chefia ou assessoramento, fazendo jus ao FGTS, bem como aos adicionais noturno e de periculosidade, os quais teriam sido suprimidos no período de 2021 a 2023.
Aduziu, ainda, que a testemunha ouvida confirmou o desempenho das atividades de motorista do Conselho Tutelar, o que é corroborado pela declaração do próprio órgão, indicando jornadas de 24 horas.
Reitera o pedido de nulidade da contratação devido a desvirtuamento da modalidade comissionada, com a condenação do requerido ao pagamento do FGTS e aos adicionais suprimidos (evento nº 54).
Intimado para apresentar alegações finais, a parte ré deixou transcorrer o prazo sem manifestação (evento nº 59).
Resposta do Conselho Tutelar ao ofício judicial (evento nº 64).
Intimados, a parte autora pugnou pela expedição de ofício ao setor de recursos humanos do município para que apresentassem documentos (evento nº 69), ao passo que o requerido não se manifestou.
Reaberta a fase de instrução e invertido o ônus probatório, determinado a intimação do Município para que juntasse a cópia da ficha funcional do autor; para informar o período de vínculo laboral; e para juntasse folhas de frequência e/ou escalas de trabalho (evento nº 73).
Intimado, o Município de Goianésia quedou-se inerte.
Autos conclusos.
É o relatório. Decido.
Presente os pressupostos processuais, tenho por exercitável a decisão conforme o estado em que se encontra o processo.
A controvérsia instaurada nos autos cinge-se à análise da alegada nulidade da contratação laboral firmada entre o autor e o Município de Goianésia, com a pretensão de condenação do ente municipal ao pagamento dos depósitos de FGTS referente a todo o período laboral, e das verbas relativas aos adicionais noturno e de periculosidade, este dois últimos supostamente suprimidos no período compreendido entre janeiro de 2021 e abril de 2023.
De início, mostra-se imprescindível esclarecer a natureza jurídica do vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública Municipal.
Conforme se extrai dos autos, o autor foi nomeado para exercer cargo em comissão de Assessor de Apoio Executivo N60, no período de 10/05/2018 a 10/12/2022, e, posteriormente, o cargo em comissão de Assessor Administrativo Nível de Confiança I, entre 03/01/2023 a 14/04/2023.
Nesse contexto, cumpre destacar que os servidores investidos em cargos em comissão, que se se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, inciso V, da Constituição Federal), submetem-se, em regra, ao regime jurídico estatutário, mantendo com a Administração vínculo de natureza jurídico-administrativa, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no CC: 168335 SP 2019/0278663-1, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/02/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/03/2020).
Trata-se, portanto, de relação funcional regida por normas de direito público, e não de vínculo empregatício de natureza celetista.
Assim, a relação em análise não se submete às disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, tampouco se enquadra nas hipóteses de contratação temporária destinadas a atender necessidade temporária de excepcional interesse público, previstas no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.
No caso em tela, o autor foi nomeado para cargo em comissão de Assessor de Apoio Executivo (10/05/2018 a 10/12/2022) e Assessor Administrativo (03/01/2023 e 14/04/2023), no entanto, na realidade exerceu o cargo de Motorista junto ao Conselho Tutelar, conforme declaração do próprio órgão (evento nº 17 e 64), o que, a toda evidência, não integra funções de direção, chefia e assessoramento.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, com repercussão geral, Tema 1010, fixou a seguinte tese:
TEMA 1010/STF – TESE FIXADA: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
Com efeito, embora se reconheça o desvirtuamento das funções efetivamente exercidas pelo autor, a irregularidade, por si só, não é apta a gerar a nulidade do vínculo ou alterar a sua natureza, tampouco a ensejar o reconhecimento do direito à percepção de verbas tipicamente trabalhistas, como os depósitos de FGTS, benefício assegurado aos empregados submetidos ao regime celetista.
Ainda que irregular o exercício do cargo comissionado devido ao desvio de função, não há automática descaracterização do vínculo jurídico-administrativo estabelecido com a Administração Pública, o qual permanece regido por normas de direito público.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás assenta:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. VÍNCULO EM CARGO EM COMISSÃO. FGTS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. CONHECIMENTO PARCIAL E REJEIÇÃO.I. CASO EM EXAME1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que reformou a sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, os quais se fundavam na declaração de nulidade do vínculo mantido por ex-servidor comissionado com o município recorrido, com consequente condenação ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão recorrida é omissa nos pontos arguidos pelo embargante, a saber: (i) não enfrentamento do Tema 308 do STF; (ii) análise adequada do conjunto fático-probatório; e (iii) aplicação do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A tese relativa ao Tema 308 do STF, suscitada somente em embargos de declaração, configura inovação recursal, pois não foi articulada na petição inicial ou nas contrarrazões de apelação.4. Não há omissão no acórdão que, de forma suficientemente fundamentada, apreciou a controvérsia, reconhecendo a natureza jurídico-administrativa do vínculo em cargo em comissão, mesmo com eventual desvio de atribuições, considerando a ciência plena do recorrente.5. O acórdão considerou que a investidura em cargo de livre nomeação e exoneração submete o servidor ao regime jurídico-administrativo, afastando a aplicação da CLT e o direito ao FGTS, distinguindo-a de situações de nulidade de contratação temporária.6. A decisão embargada valorou o conjunto probatório, constatando que o embargante tinha plena ciência da natureza precária do vínculo e das funções exercidas, optando por permanecer no cargo por longo período.7. A rejeição da pretensão ao FGTS e da incidência do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990 decorre logicamente do reconhecimento do vínculo jurídico-administrativo e da inaplicabilidade do regime celetista.8. O direito brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, não exigindo que o julgador se pronuncie sobre todas as alegações ou rebata cada argumento.9. A simples oposição de embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria, conforme o artigo 1.025 do CPC, ainda que sejam rejeitados.IV. DISPOSITIVO E TESE10. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, rejeitado.Tese de julgamento: "1. A alegação de matéria não suscitada na petição inicial ou nas contrarrazões de apelação, apresentada apenas em sede de embargos de declaração, configura inovação recursal. 2. Não há omissão em acórdão que, com fundamentação suficiente, analisa a controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, não sendo exigível o enfrentamento exaustivo de todos os argumentos ou dispositivos legais. 3. O vínculo estabelecido pela investidura em cargo em comissão, mesmo com desvio de função, possui natureza jurídico-administrativa, o que afasta o regime celetista e o direito ao recebimento de FGTS, distinto da nulidade de contratação temporária e considerando a ciência plena do contratado, não podendo este se beneficiar da própria torpeza. 4. A oposição de embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, ainda que o recurso seja rejeitado ou inadmitido."Dispositivos relevantes citados: CF, artigo 93, inciso IX; CPC, artigo 489, §1º, inciso IV; CPC, artigo 1.022; CPC, artigo 1.025; CPC, artigo 1.016, §2º. Jurisprudências relevantes citadas: STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp: 2106709 SP; STJ, AgInt no REsp n. 2.083.418/PE; TJGO, Agravo de Instrumento, 5383842-74.2025.8.09.0174; TJGO, Agravo de Instrumento, 5248400-20.2025.8.09.0051; TJGO, Apelação Cível, 5547311-41.2024.8.09.0044; TJGO, Apelação Cível, 5635548-64.2023.8.09.0051. (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível, 5424261-14.2019.8.09.0024, IARA MÁRCIA FRANZONI DE LIMA COSTA - (DESEMBARGADOR), 10ª Câmara Cível, julgado em 10/10/2025 17:37:37) – grifo nosso
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. FGTS INDEVIDO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. I. CASO EM EXAME 1. Dupla apelação cível interposta contra sentença que, em reclamação trabalhista, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o município ao pagamento de FGTS a servidor nomeado para cargo em comissão. O primeiro apelante (autor) requer o reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento de verbas rescisórias celetistas, incluindo adicional de insalubridade. O segundo apelante (município) defende a natureza jurídico-administrativa da relação e pugna pelo afastamento da condenação ao pagamento de FGTS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) definir a natureza jurídica do vínculo de servidor nomeado para cargo em comissão que atua em desvio de função; (ii) saber se o desvio de função confere direito a verbas de natureza celetista, notadamente o FGTS; e (iii) analisar o cabimento do pagamento de adicional de insalubridade a servidor comissionado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A relação jurídica do servidor público ocupante de cargo em comissão com a Administração Pública é de natureza administrativa e de caráter precário e transitório, sendo de livre nomeação e exoneração. Tal vínculo não se confunde com a relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o que afasta o direito a verbas típicas do regime celetista. 4. O desvio de função, ainda que comprovado, não possui o condão de alterar a natureza jurídico-administrativa do vínculo mantido com o Poder Público. 5. Comprovado por meio de laudo pericial o exercício de atividades em condições insalubres, servidor público, inclusive o ocupante de cargo em comissão, faz jus ao adicional de insalubridade, cujo direito está assegurado pelo art. 39, §3º, c/c com o art. 7º, XXII, da CF. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. PRIMEIRA APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO PROVIDA. Tese de julgamento: "1. A relação jurídica de servidor nomeado para cargo em comissão possui natureza jurídico-administrativa, não se aplicando as normas da CLT. 2. O desvio de função não altera a natureza do vínculo administrativo e não confere direito a verbas trabalhistas típicas, como o FGTS. 3. É devido o pagamento de adicional de insalubridade a servidor comissionado quando comprovada a exposição habitual a agentes nocivos." Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 7º, 37 e 39, §3º. (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível, 5222615-93.2020.8.09.0160, FABIANO ABEL DE ARAGÃO FERNANDES - (DESEMBARGADOR), 7ª Câmara Cível, julgado em 19/09/2025 13:36:02) – grifo nosso
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL. CARGO EM COMISSÃO. FGTS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 363 DO TST. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por autarquia municipal contra sentença que declarou a nulidade do vínculo com ex-servidor comissionado e condenou a parte requerida ao pagamento da importância devida a título de valores referentes a depósitos de FGTS. O apelante busca a reforma da decisão para julgar improcedentes os pedidos iniciais, afastando a condenação ao FGTS e reconhecendo a legalidade da nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a nomeação de servidor para cargo em comissão, gera o direito ao recebimento de FGTS, considerando a natureza jurídico-administrativa do vínculo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Servidores ocupantes de cargos em comissão submetem-se ao regime jurídico-administrativo, não lhes sendo aplicáveis as normas da CLT. 4. Eventual irregularidade na nomeação de servidor comissionado, por desvio de função, não descaracteriza o vínculo jurídico-administrativo. 5. A relação de servidor comissionado é precária e transitória, sem direito a FGTS ou outras verbas típicas de relações celetistas. 6. O servidor tinha plena ciência da natureza do vínculo comissionado e da inexistência de estabilidade ou direitos celetistas. 7. A Súmula n.º 363 do TST não é aplicável a servidores em cargos comissionados de livre nomeação e exoneração. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: "1. O vínculo jurídico de servidor ocupante de cargo em comissão possui natureza jurídico-administrativa, não se aplicando as normas da CLT, inclusive quanto ao FGTS. 2. O desvio de função em cargo comissionado não descaracteriza o vínculo jurídico-administrativa nem confere direito a verbas trabalhistas típicas, como o FGTS. 3. A Súmula n.º 363 do TST não é aplicável a servidores em cargos comissionados de livre nomeação e exoneração." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, artigo 37, caput, incisos II, V e § 2º; CPC, artigo 1.010, incisos II e III; Jurisprudências relevantes citadas: STJ, Tema 1.059; TST, Recurso Revista; 720005820075150018,TJGO, AC 5316411-38.2024.8.09.0051; TJGO, 5013507-21.2024.8.09.0051; TJGO, 5398855-02.2022.8.09.0051. (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível, 5424261-14.2019.8.09.0024, IARA MÁRCIA FRANZONI DE LIMA COSTA - (DESEMBARGADOR), 10ª Câmara Cível, julgado em 26/08/2025 13:00:00) – grifo nosso
Dessa forma, não há como acolher o pedido de declaração de nulidade contratual com a consequente condenação ao pagamento de parcelas relativas ao FGTS, uma vez que a mencionada verba não encontra previsão legal para os ocupantes de cargos em comissão, como aquele exercido pelo requerente.
Por outro lado, no que se refere a percepção de adicional noturno e de periculosidade, são verbas que são constitucionalmente asseguradas aos servidores públicos, inclusive aos comissionados (art. 7º, IX, XXIII e art. 39, §3º, ambos da Constituição Federal).
No mais, ambos estão previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goianésia (Lei Municipal nº 2.165/2003):
Art. 72 – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubre ou em contato permanente com substância tóxicas, radioativas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
(…)
§4º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento) sobre seus vencimentos, sem os acréscimos resultantes de gratificações ou vantagens pessoais.
Art. 73 – Há permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres e perigosos.
(…)
Art. 76 – Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas e um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, tem o valor-hora acrescido de 20% (vinte por cento) computando-se cada hora como 52 (cinquenta e doi) minutos e 30 (trinta) segundos.
Da análise dos contracheques acostados aos autos, verifica-se que o autor percebeu regularmente os adicionais de periculosidade e noturno no período compreendido entre junho de 2018 e dezembro de 2020, tendo tais verbas sido cessadas a partir de janeiro de 2021.
A partir do conjunto probatório, em especial da declaração emitida pelo Conselho Tutelar, do depoimento pessoal do autor em audiência e da prova testemunhal colhida, extrai-se que, durante todo o período em que manteve vínculo com o Município de Goianésia, entre 2018 a 2023, o autor exerceu, de forma contínua, as funções de motorista do Conselho Tutelar, sendo responsável pela condução do veículo oficial em diligências e ocorrências acompanhadas pelos Conselheiros Tutelares, permanecendo, ainda, à disposição do órgão durante o período noturno.
Cumpre ressaltar que, diante da maior facilidade de acesso do ente público para a produção da prova, houve inversão do ônus probatório, tendo o Município sido devidamente intimado para apresentar a ficha funcional do autor, bem como prestar informações acerca do período de vínculo, local de lotação, folhas de frequência e escalas de trabalho referentes ao período de 2021 a 2023.
Não obstante, a municipalidade permaneceu inerte, deixando de apresentar a documentação requisitada, descumprindo flagrantemente o ônus processual que lhe incumbia, o que assume especial relevância porque os documentos requeridos se encontram sob a guarda exclusiva da Administração Pública.
A recusa injustificada em apresentar tais documentos, que se encontram sob a guarda e responsabilidade exclusiva do ente público, configura inequívoca obstaculização à produção probatória e conduz à presunção de veracidade das alegações da parte autora quanto ao exercício de atividade perigosa e do serviço noturno, ainda mais se considerarmos que por mais 03 (três) anos percebeu todos os meses as verbas de periculosidade e adicional noturno, sendo que a partir de 2021 permaneceu no exercício do cargo de Motorista do Conselho Tutelar.
A propósito:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. 1. HORAS EXTRAS. Conforme apregoado pela jurisprudência assente no colendo Supremo Tribunal Federal, o servidor ocupante de cargo de provimento em comissão, faz jus às parcelas constitucionalmente asseguradas aos servidores públicos, notadamente as horas extraordinárias, ex vi do art. 39, § 3º c/c art. 7º, da referida Carta da República, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DE REGISTRO DE PONTO NÃO ATENDIDA PELO RÉU. TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. Diante da dificuldade lógica de o reclamante produzir a prova de sua carga horária, a despeito de não ter-se decretado a inversão do ônus da prova, mas, apoiado no princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, II, CPC), tal ônus deve ser imputado ao município requerido que, instado a juntar o registro de ponto, manteve-se inerte, devendo suportar o encargo de sua desídia, situação que conduz à procedência do pedido inicial. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 0229674-82.2017.8.09.0142, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, julgado em 22/01/2024, DJe de 22/01/2024) – grifo nosso
Ademais, a própria legislação municipal corrobora essa conclusão. A Lei Municipal nº 2.165/2003 estabelece, de forma expressa, a obrigatoriedade de controle de jornada dos servidores públicos, podendo este ocorrer por meio de controle eletrônico, mecânico ou folha de ponto, cuja fiscalização incumbe à Administração Pública, nos termos do art. 22 e seus parágrafos:
Art. 22 – Frequência é o comparecimento obrigatório do serviço ao serviço, dentro do horário, fixado em Decreto ou Regulamento, do órgão da sua lotação para cabal desempenho dos deveres inerentes ao seu cargo ou função.
§1º O controle de assiduidade e pontualidade pode ser exercido mediante:
I – Controle eletrônico;
II – Controle mecânico;
III – Folha de ponto;
§2º Salvo nos casos expressamente previstos neste estatuto, é vedado dispensar o servidor do registro de ponto ou abonar faltas ao serviços.
(…)
Nesse cenário, a ausência de apresentação dos registros de frequência e/ou escalas, embora plenamente disponíveis à municipalidade, impede a desconstituição da narrativa autoral e milita em desfavor do ente público.
Acresça-se que o pagamento habitual do adicional de periculosidade entre junho de 2018 e dezembro de 2020 evidencia que a própria Municipalidade reconhecia o exercício de atividade de risco inerente à função de motorista do Conselho Tutelar. Assim, inexistindo demonstração de alteração nas atribuições desempenhadas pelo autor a partir de 2021, mostra-se ilegal a supressão da verba sem qualquer justificativa idônea.
No tocante ao adicional noturno, a prova oral igualmente se revelou robusta ao demonstrar que o autor permanecia de sobreaviso e à disposição do Conselho Tutelar durante o período noturno, realizando deslocamentos sempre que demandado para atendimento de ocorrências.
Diante disso, resta suficientemente demonstrado que o autor continuou exercendo as mesmas funções, nas mesmas condições de risco e com idêntica disponibilidade para labor noturno, mesmo após a supressão das verbas, fatos que não foram desconstituídos pelo requerido. Desse modo, faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade e do adicional noturno no período de janeiro de 2021 a abril de 2023.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para CONDENAR o MUNICÍPIO DE GOIANÉSIA ao pagamento, em favor da parte autora, do adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento) incidente sobre o vencimento, nos termos do art. 72, § 4º, da Lei Municipal nº 2.165/2003, bem como do adicional noturno, com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho, conforme dispõe o art. 76 da referida legislação, relativamente ao período compreendido entre janeiro de 2021 e abril de 2023.
Consoante tema 810 do STF e tema 905 do STJ, a correção monetária deve incidir a partir do mês posterior àquele em que a verba se tornou devida, conforme disposto no artigo 96 da Constituição Estadual, com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), bem como os juros de mora deverão incidir a partir da citação válida (art. 405 do Código Civil e art. 240 do Código de Processo Civil), em percentual equivalente ao aplicado à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/1997), até a entrada em vigor da EC nº 113/2021 (09/12/2021), momento em que incidirá a taxa Selic, conforme artigo 3º da referida EC.
Sendo ilíquida a sentença, os honorários advocatícios serão definidos em fase de liquidação, conforme disciplina o artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Requerido isento de custas processuais.
Oportunamente, DÊ-SE baixa e ARQUIVEM-SE os autos, observadas as cautelas e formalidades legais, anotando-se eventuais custas inadimplidas.
Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Goianésia, data do sistema.
Patrícia Gonçalves de Faria Barbosa
Juíza de Direito
(assinado digitalmente)
