Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS-DIFAL. LC Nº 190/2022. TEMA 1.266/STF. ANTERIORIDADE ANUAL AFASTADA. PRAZO NONAGESIMAL OBSERVADO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM OS ITENS I E II. MODULAÇÃO DO ITEM III. REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO EM 2022. CONTRIBUINTE INTIMADO. INÉRCIA. RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA. I. Caso em exame 1. Juízo de conformidade do acórdão que reconheceu a exigibilidade do ICMS-DIFAL após o prazo de 90 dias previsto no art. 3º da LC nº 190/2022, afastando a anterioridade anual. II. Questão em discussão 2. Definir se a contribuinte está abrangida pela modulação do item III do Tema 1.266/STF, que afasta a exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022. III. Razões de decidir 3. O acórdão está em conformidade com os itens I e II do Tema 1.266/STF, pois afastou a anterioridade anual e preservou o prazo nonagesimal. 4. A modulação do item III exige cumulativamente o ajuizamento da ação até 29/11/2023 e a ausência de recolhimento do DIFAL no exercício de 2022. 5. Embora a ação tenha sido ajuizada tempestivamente, a contribuinte, intimada especificamente para esclarecer e comprovar eventual recolhimento ou depósito judicial em 2022, deixou transcorrer o prazo sem manifestação. 6. Não demonstrado o segundo requisito da modulação, permanece o regime geral do Tema 1.266/STF. IV. Dispositivo e tese 7. Juízo de retratação não exercido. Acórdão mantido. Tese de julgamento: A aplicação da modulação prevista no item III do Tema 1.266/STF pressupõe a demonstração cumulativa do ajuizamento tempestivo da ação e da ausência de recolhimento do DIFAL em 2022, não sendo possível presumir o segundo requisito quando o contribuinte, especificamente intimado para esclarecê-lo e comprová-lo, permanece inerte. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, arts. 373, I, 927 e 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.266 da repercussão geral (RE nº 1.426.271).