Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. FATOS GERADORES ANTERIORES A 15/03/2017. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR AO MARCO TEMPORAL. RECURSO DESPROVIDO.
Agravo de instrumento interposto por Cerâmica Jacarandá Ltda. contra decisão que, em execução fiscal ajuizada pela União Federal — Fazenda Nacional, rejeitou exceções de pré-executividade destinadas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e ao reconhecimento da prescrição parcial dos créditos executados. A agravante sustentou a iliquidez e inexigibilidade das CDAs, com fundamento no Tema 69/STF, e requereu a extinção parcial da execução fiscal ou, subsidiariamente, o recálculo do débito.
A questão em discussão consiste em definir se é possível, em sede de exceção de pré-executividade, reconhecer a iliquidez das CDAs que aparelham execução fiscal, em razão da alegada inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral e da modulação de seus efeitos.
O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral, fixa a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal modula os efeitos do Tema 69 para estabelecer a produção de efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
O Tema 1.279/STF reafirma que a modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR deve observar a data do fato gerador do tributo, impedindo pedido de repetição do indébito ou compensação relativo a fatos geradores anteriores ao marco temporal, salvo existência de ação judicial ou procedimento administrativo protocolado até 15/03/2017.
Os créditos executados referem-se a fatos geradores de PIS/COFINS dos anos-base 2007/2008 e 2015/2016, todos anteriores ao marco temporal da modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
A executada opõe a exceção de pré-executividade em 23/02/2021, após o marco temporal de 15/03/2017, e não demonstra a existência de ação judicial ou procedimento administrativo protocolado até essa data para discutir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
A modulação de efeitos do Tema 69/STF impede a aplicação retroativa da tese aos fatos geradores anteriores a 15/03/2017 quando inexistente ação judicial ou administrativa anterior ao marco temporal.
A impossibilidade de aplicação da tese do Tema 69 aos créditos executados prejudica a alegação de iliquidez das CDAs fundada exclusivamente na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Recurso desprovido.