Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. STF. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I – CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão do ICMS e do ICMS-ST das respectivas bases de cálculo, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. A União sustenta a ausência de interesse de agir, a incidência da modulação dos efeitos fixada pelo STF no Tema 69 e a ilegitimidade ativa da empresa varejista de combustíveis para discutir tributos sujeitos ao regime monofásico. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se subsiste o interesse processual da impetrante após a vinculação administrativa da Fazenda Nacional ao Tema 69/STF; (ii) estabelecer se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve observar a modulação temporal dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal; e (iii) determinar se comerciante varejista de combustíveis possui legitimidade ativa para discutir a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico de tributação. III – RAZÕES DE DECIDIR 3. O julgamento do RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se tal entendimento ao ICMS próprio eventualmente recolhido pela impetrante no comércio de produtos distintos dos derivados de petróleo. Em sede de embargos de declaração no mesmo leading case, o STF modulou os efeitos do julgado para determinar a exclusão do ICMS somente quanto aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, ressalvadas as ações e procedimentos administrativos protocolados até essa data. A ação foi ajuizada após 15/03/2017, de forma que a exclusão do ICMS deve ser limitada aos fatos geradores posteriores a essa data. 4. O art. 4° da Lei 9.718/98 dispõe que somente os produtores e importadores de derivados de petróleo são contribuintes do PIS e da COFINS. Após a mudança operada pela Lei 9.990/2000, a incidência das referidas contribuições se concentrou no início da cadeia produtiva (regime monofásico), de modo que apenas as refinarias passaram a sofrer a sua incidência e deter legitimidade para discuti-la em juízo. 5. No julgamento do Tema 173 (REsp 903.394/AL), o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de tributo recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídico-tributária. 6. Assim, a jurisprudência reiterada do STJ e do TRF1 afasta a legitimidade ativa dos comerciantes varejistas de combustíveis para discutir a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, por serem meros contribuintes de fato. IV – DISPOSITIVO 7. Remessa necessária e apelação da União parcialmente providas. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei 9.718/1998, art. 4º; Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 3º, I, “b”; CPC/2015, art. 485, VI; Decreto-Lei 1.598/77, art. 13. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017; STJ, REsp n. 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 10.03.2010, DJe 26.04.2010 (Tema 173/STJ); STJ, AgInt no AREsp n. 2.358.289/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 13.11.2023, DJe 18.12.2023; STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 11.10.2021, DJe 18.10.2021; STJ, REsp n. 1.895.255/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022; TRF1, AMS n. 1001088-90.2021.4.01.3901, Rel. Des. Federal Pedro Braga Filho, 13ª Turma, j. 29.09.2024; TRF1, AC n. 1007207-07.2019.4.01.3200, Rel. Des. Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, 13ª Turma, j. 19.03.2025.