Ementa
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: 1. JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de exclusão da TUST, da TUSD e do adicional de bandeiras tarifárias da base de cálculo do ICMS e a correlata repetição; 2. DECLARAR a inexigibilidade da cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica nas faturas da parte autora em patamar superior à alíquota mínima fixada para as operações em geral na legislação do Estado do Rio de Janeiro; 3. CONDENAR o ESTADO DO RIO DE JANEIRO a restituir à parte autora os valores indevidamente recolhidos a maior em decorrência da aplicação de alíquota superior à mínima sobre o consumo de energia elétrica, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da demanda (20/09/2017) e alcançando as faturas pagas no curso do processo até a regularização da cobrança. O montante será apurado em liquidação de sentença, com incidência exclusiva da Taxa SELIC para fins de correção monetária e juros moratórios desde cada pagamento indevido. Diante da sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC), condeno ambas as partes ao rateio das despesas processuais na proporção de 50% para cada uma. O Estado do Rio de Janeiro é isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 17, IX, da Lei Estadual nº 3.350/1999, bem como da taxa judiciária (art. 115 do CTE e Súmula nº 76 do TJRJ), ressalvado o reembolso de eventuais despesas adiantadas pela parte autora, o que inocorre na espécie em razão da gratuidade deferida. Fica suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais carreadas à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º, do CPC). Por se tratar de sentença ilíquida proferida em desfavor da Fazenda Pública, relego a fixação dos percentuais dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos por ambas as partes para a fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, observando-se igualmente a suspensão da exigibilidade em favor da parte autora (art. 98, § 3º, do CPC). Transitada em julgado, certifique-se e, nada mais sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.
Inteiro teor
Trata-se de ação de rito comum proposta por PAULO SERGIO RANGEL DANTAS em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO (tendo constado inicialmente no polo passivo também a concessionária LIGHT Serviços de Eletricidade S/A), objetivando: (i) a declaração de inexigibilidade da incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e o adicional de bandeiras tarifárias nas faturas de energia elétrica; (ii) o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota setorial majorada de ICMS aplicada sobre o consumo de energia elétrica, com a fixação da alíquota genérica/mínima aplicável às operações em geral; e (iii) a repetição do indébito tributário quanto aos valores indevidamente recolhidos a maior a ambos os títulos, respeitada a prescrição quinquenal, com os consectários legais. A petição inicial veio instruída com documentos de fls. 16/50. Distribuído o feito originariamente à 6ª Vara de Fazenda Pública, declinou-se da competência em favor deste Juízo especializado (fls. 54/55). Às fls. 61, determinou-se a comprovação da hipossuficiência e a emenda à inicial. Às fls. 86/87, foi deferida a gratuidade de justiça à parte autora e determinada a exclusão da concessionária LIGHT do polo passivo. Em cumprimento, o autor apresentou emenda substitutiva à inicial às fls. 92/100, direcionando a demanda exclusivamente em face do Estado do Rio de Janeiro, a qual restou recebida pela decisão de fls. 104, ocasião em que também foi indeferida a tutela provisória de urgência e determinado o sobrestamento do feito para aguardar o julgamento do Tema Repetitivo nº 986/STJ, seguindo-se o arquivamento provisório (fls. 118). Com o julgamento dos precedentes vinculantes, os autos foram desarquivados. O Ministério Público manifestou-se às fls. 134/146 pela parcial procedência da pretensão autoral. Intimado por equívoco cartorário o Estado do Rio de Janeiro manifestou-se às fls.151/160, após o parecer do MP, pugnando pela improcedência dos pedidos relativos à inclusão da TUST, TUSD e bandeiras tarifárias na base de cálculo do ICMS (Tema 986/STJ) e informando a não oposição quanto à aplicação da alíquota genérica (Tema 745/STF), requerendo a observância da prescrição quinquenal e a atualização exclusiva pela Taxa SELIC. É o relatório. Decido. O feito comporta julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, do CPC, por versar sobre matéria de direito e estar a matéria de fato documentalmente comprovada nos autos. Da base de cálculo do ICMS - TUST, TUSD e Bandeiras Tarifárias (Tema 986 do STJ) A pretensão de exclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS foi definitivamente dirimida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 986 (REsp 1.163.020/RS e paradigmas), que fixou a seguinte tese vinculante: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Ressalte-se que a modulação de efeitos estabelecida pelo STJ no referido precedente limitou o benefício da exclusão temporária às hipóteses em que o contribuinte havia obtido tutela de urgência ou de evidência deferida até 27/03/2017 e que tenha permanecido em vigor sem exigência de depósito judicial. No caso dos autos, a tutela provisória foi indeferida às fls. 104, não se enquadrando a parte autora nas hipóteses da modulação. Pela mesma razão, os adicionais decorrentes do Sistema de Bandeiras Tarifárias integram legitimamente o custo da operação e a base de cálculo da exação. Por conseguinte, é legítima a inclusão da TUST, da TUSD e dos adicionais tarifários na base de cálculo do ICMS, impondo-se a improcedência deste pleito e da correlata pretensão repetitória. Da alíquota do ICMS sobre energia elétrica (Tema 745 do STF) No que concerne à alíquota de ICMS aplicável ao fornecimento de energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 745 da Repercussão Geral (RE 714.139/SC), fixou a tese de que: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Ao modular os efeitos temporais do aludido julgado, o Pretório Excelso determinou a produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando expressamente as ações judiciais propostas até a data do início do julgamento de mérito (05/02/2021). Como a presente demanda foi distribuída em 20/09/2017, a parte autora tem direito à aplicação dos efeitos da inconstitucionalidade ao período pretérito pleiteado. Em respeito à técnica de controle de constitucionalidade e ao princípio da separação dos poderes, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo fixando percentual aritmético arbitrário, mas sim reconhecer a inconstitucionalidade da exigência de alíquota setorial majorada sobre a energia elétrica e assegurar a incidência da alíquota mínima/geral aplicável às operações em geral no Estado do Rio de Janeiro, conforme a legislação estadual de regência vigente em cada competência tributária. Por conseguinte, assiste à parte autora o direito à repetição dos valores recolhidos a maior a esse título, respeitado o prazo prescricional quinquenal (art. 168, I, do CTN) contado retroativamente da data da propositura da presente ação (20/09/2017), bem como quanto às parcelas que se venceram no curso do processo até a efetiva adequação da cobrança. Dos consectários legais da repetição do indébito No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, por força da redação dada pelas Leis Estaduais nº 6.127/2011 e nº 6.269/2012 ao art. 173 do Decreto-Lei Estadual nº 5/1975 (CTE), os débitos tributários estaduais pagos em atraso sujeitam-se à incidência de juros equivalentes à Taxa SELIC. Assim, em estrita observância ao princípio da isonomia e à jurisprudência pacificada do STJ firmada sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.111.189/SP, Tema 176) e sintetizada na Súmula nº 523/STJ ( A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários ), o indébito tributário estadual deve ser atualizado exclusivamente pela Taxa SELIC desde cada recolhimento indevido, índice que engloba tanto a correção monetária quanto os juros de mora. A apuração exata do montante a ser restituído será realizada em sede de liquidação de sentença, mediante a apresentação das faturas pertinentes e do respectivo demonstrativo de cálculo. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: 1. JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de exclusão da TUST, da TUSD e do adicional de bandeiras tarifárias da base de cálculo do ICMS e a correlata repetição; 2. DECLARAR a inexigibilidade da cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica nas faturas da parte autora em patamar superior à alíquota mínima fixada para as operações em geral na legislação do Estado do Rio de Janeiro; 3. CONDENAR o ESTADO DO RIO DE JANEIRO a restituir à parte autora os valores indevidamente recolhidos a maior em decorrência da aplicação de alíquota superior à mínima sobre o consumo de energia elétrica, observada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da demanda (20/09/2017) e alcançando as faturas pagas no curso do processo até a regularização da cobrança. O montante será apurado em liquidação de sentença, com incidência exclusiva da Taxa SELIC para fins de correção monetária e juros moratórios desde cada pagamento indevido. Diante da sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC), condeno ambas as partes ao rateio das despesas processuais na proporção de 50% para cada uma. O Estado do Rio de Janeiro é isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 17, IX, da Lei Estadual nº 3.350/1999, bem como da taxa judiciária (art. 115 do CTE e Súmula nº 76 do TJRJ), ressalvado o reembolso de eventuais despesas adiantadas pela parte autora, o que inocorre na espécie em razão da gratuidade deferida. Fica suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais carreadas à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º, do CPC). Por se tratar de sentença ilíquida proferida em desfavor da Fazenda Pública, relego a fixação dos percentuais dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos por ambas as partes para a fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, observando-se igualmente a suspensão da exigibilidade em favor da parte autora (art. 98, § 3º, do CPC). Transitada em julgado, certifique-se e, nada mais sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se. Intimem-se. Dê-se ciência ao Ministério Público.
