Ementa
DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). BUSCA PESSOAL SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. PRISÃO DOMICILIAR. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAMEApelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da apreensão de 28 porções de crack, parte encontrada em sua posse e parte sob o colchão em que se encontrava, em local conhecido pela intensa mercancia de entorpecentes. A Defesa suscitou nulidade da busca pessoal, absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, revisão da dosimetria, reconhecimento do tráfico privilegiado, alteração do regime inicial e concessão de prisão domiciliar.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃOA questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem mandado judicial é válida; se o conjunto probatório é suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; se é possível a desclassificação da conduta para o delito de posse para consumo pessoal; se é indevida a valoração de ação penal em curso como maus antecedentes; se incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e se são cabíveis regime inicial mais brando ou prisão domiciliar.III. RAZÕES DE DECIDIR1. O pedido de recorrer em liberdade não foi conhecido, por ausência de fundamentação específica, em ofensa ao princípio da dialeticidade.2. A busca pessoal mostrou-se válida, pois amparada em fundada suspeita, fundada em elementos objetivos e concretos, como o local sabidamente destinado ao tráfico, informações prévias e histórico recente de abordagens, atendendo aos requisitos do art. 244 do Código de Processo Penal e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.3. A materialidade e a autoria do crime restaram demonstradas por boletim de ocorrência, autos de apreensão e constatação, laudo pericial definitivo e depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares prestados sob contraditório.4. O domínio funcional da ré sobre a droga ficou evidenciado pela posse direta de parte do entorpecente e pela posse indireta do restante, caracterizando as condutas de “trazer consigo” e “ter em depósito”, suficientes para a tipificação no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.5. Constatou-se erro material quanto ao peso total da droga consignado na denúncia e na sentença, o qual foi retificado de ofício para 6,7 gramas de crack, sem repercussão no enquadramento jurídico da conduta.6. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 revelou-se inviável, em razão do fracionamento da substância em múltiplas porções prontas para a venda, do local da apreensão e das circunstâncias concretas da ação, indicativas de destinação mercantil.7. A pena-base foi reduzida ao mínimo legal, afastando-se a valoração negativa dos antecedentes fundada em ação penal em curso, em observância à Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça e à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 129 da repercussão geral.8. A causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) foi afastada diante da demonstração de dedicação da ré a atividades criminosas, evidenciada pela reiteração delitiva e pela proximidade temporal entre os fatos.9. O regime inicial fechado foi mantido, à luz do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, considerando a gravidade concreta do delito, a natureza da droga e a habitualidade criminosa.10. O pedido de prisão domiciliar foi rejeitado, por ausência do requisito da imprescindibilidade da presença materna, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal, diante da inexistência de guarda direta das filhas menores e da situação de contumácia delitiva.IV. DISPOSITIVO E TESEApelação criminal conhecida em parte e parcialmente provida, para retificar, de ofício, o erro material relativo ao peso da droga apreendida e afastar a valoração negativa dos antecedentes fundada em ação penal em curso, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantida, no mais, a condenação, o regime inicial fechado e os demais termos da sentença.Tese de julgamento: é válida a busca pessoal realizada sem mandado judicial quando amparada em fundada suspeita baseada em elementos objetivos e concretos; ações penais em curso não podem ser utilizadas como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena; a reiteração delitiva e a dedicação a atividades criminosas afastam a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ainda que o agente seja tecnicamente primário._________________________________Dispositivos legais relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XI; Código de Processo Penal, arts. 244, 318-A; Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42; Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 129 da Repercussão Geral; STF, ARE 1.548.528, Rel. Min. André Mendonça; STJ, Súmula nº 444; TJPR, precedentes das Câmaras Criminais acerca de busca pessoal, tráfico de drogas, desclassificação, tráfico privilegiado e regime prisional.Resumo em Linguagem Acessível: O Tribunal julgou o recurso apresentado por uma mulher condenada por tráfico de drogas. Ela havia sido flagrada com pedras de crack no bolso e com outras porções escondidas embaixo do colchão onde estava deitada, em um local conhecido pela venda de drogas. No recurso, a Defesa pediu que a abordagem policial fosse considerada ilegal, que a acusada fosse absolvida ou, ao menos, que o crime fosse tratado como uso de droga para consumo próprio. Também pediu redução da pena, aplicação de um benefício chamado “tráfico privilegiado”, mudança do regime de prisão e concessão de prisão domiciliar. O Tribunal entendeu que a ação da polícia foi legal, pois havia suspeita concreta baseada no local, em informações anteriores e no histórico da acusada. Considerou que as provas reunidas, especialmente os depoimentos dos policiais e os laudos, comprovaram o tráfico de drogas. Embora tenha reconhecido que houve um erro na indicação do peso total da droga (corrigido para 6,7 gramas), o Tribunal concluiu que a forma como a droga estava dividida e o contexto do flagrante indicam venda, e não apenas uso pessoal. Por isso, manteve a condenação por tráfico. Na pena, o Tribunal reduziu o tempo total de prisão porque a sentença havia considerado, de forma incorreta, um processo ainda em andamento como mau antecedente. Mesmo assim, manteve o regime inicial fechado e afastou o benefício do tráfico privilegiado, por entender que houve repetição de condutas criminosas. Ao final, o resultado foi uma pequena redução da pena, que passou para 5 anos de prisão, mas sem mudança no regime fechado e sem concessão de prisão domiciliar.