Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. BUSCA PESSOAL E NO PERÍMETRO PÚBLICO. JUSTA CAUSA. INFORMAÇÕES DE INTELIGÊNCIA E CAMPANA POLICIAL. APREENSÃO DE DROGA INDIVIDUALIZADA. VALIDADE. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES CONTEMPORÂNEAS E DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DE CONSENTIMENTO LIVRE DO MORADOR. ÔNUS DO ESTADO. ILICITUDE DA BUSCA RESIDENCIAL. DOSIMETRIA PENAL. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. SÚMULA 444 DO STJ. BIS IN IDEM CONFIGURADO. EXPURGO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU MENOR DE 21 ANOS À DATA DO CRIME. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. SÚMULA 231 DO STJ. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 09 anos e 07 meses de reclusão, em regime fechado, e 980 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), absolvendo-o do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei de Drogas). 2. A acusação imputou ao réu e a comparsa a guarda de 46 invólucros de maconha (101,278g) acondicionados em janela de imóvel abandonado em beco sob vigilância policial e de um pote com porção bruta da mesma droga (74,381g) em seu quarto residencial. II. Questão em discussão 3. A controvérsia recursal cinge-se a: (a) aferir a higidez da abordagem e busca em perímetro público decorrente de campana velada; (b) examinar a legalidade do ingresso domiciliar sem mandado judicial judicializado sob alegado consentimento informal da genitora; (c) analisar a possibilidade de absolvição ou subsistência condenatória pelas drogas localizadas no beco; e (d) proceder aos ajustes da dosimetria da pena sob a ótica da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, vedação de bis in idem e incidência da atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal). III. Razões de decidir 4. A abordagem dos suspeitos na via pública e a apreensão de entorpecentes em beco decorreram de fundada suspeita legítima, consubstanciada em informes prévios de inteligência acerca de atividade de facção criminosa e observação direta, por campana policial, de movimentação contínua de entrega de drogas a terceiros, tornando lícita a apreensão das 46 porções de maconha fracionadas. 5. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial pressupõe a demonstração de fundadas razões contemporâneas ou prova segura de assentimento livre e desembaraçado do morador, ônus probatório indeclinável que incumbe ao Estado-acusador, inocorrente na espécie, o que impõe o reconhecimento da nulidade da busca residencial e o desentranhamento do material ali obtido. 6. Remanescendo hígida e incontroversa a apreensão das 46 porções de maconha no beco, configura-se fonte autônoma e suficiente de materialidade e autoria do tráfico de drogas, mostrando-se descabida a absolvição ou a pretendida desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 7. Na primeira etapa dosimétrica, a valoração negativa da conduta social e da personalidade esteada em inquéritos policiais, ações penais em andamento e informes genéricos de periculosidade infringe o enunciado da Súmula 444 do STJ e incorre em bis in idem, impondo-se a fixação da pena-base próxima ao mínimo legal, proporcional à quantidade de droga residual remanescente (artigo 42 da Lei nº 11.343/2006). 8. Na segunda fase, comprovado documentalmente que o imputado contava com menos de 21 anos na data dos fatos delituosos, faz jus à incidência da atenuante genérica da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal), rebaixando-se a pena intermediária ao piso mínimo legal, com esteio na Súmula 231 do STJ. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso de apelação criminal conhecido e parcialmente provido, reformando-se a dosimetria penal para aplicar o redutor do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, Tema 1139/STJ), consolidar a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a sanção corporal por restritivas de direitos. Teses jurídicas firmadas: "1. A averiguação policial amparada em denúncias prévias e campana com visualização de atos típicos de comércio ilícito legitima a apreensão de entorpecentes mantidos em via pública ou beco comunitário." "2. A busca domiciliar desacompanhada de mandado judicial ou de prova inequívoca do consentimento válido do titular do asilo é nula, contaminando apenas os elementos probatórios decorrentes do ingresso indevido." "3. É defeso utilizar inquéritos policiais ou ações penais em curso para negativar a conduta social e a personalidade do acusado (Súmula 444/STJ), vedando-se a dupla valoração desfavorável sobre a mesma base empírica." "4. É obrigatório o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa quando o agente ostentar menos de 21 anos de idade ao tempo da prática infracional (artigo 65, inciso I, do Código Penal), observada a limitação do piso mínimo legal da Súmula 231 do STJ." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI, LVI; CPP, arts. 157, 240, 244, 386, VII, 804; CP, arts. 33, § 2º, 'b', 59, 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 42. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STJ, Súmula 444, Súmula 231; REsp 2.208.151/MG, Sexta Turma; REsp 2.029.625/SP, Sexta Turma; AgRg no AREsp 2.742.133/BA, Quinta Turma; RHC 38.345/ES, Quinta Turma; AREsp 2.631.753/SP, Quinta Turma; AgRg no AREsp 3.113.919/SP, Quinta Turma; AgRg no HC 1.086.886/PB, Sexta Turma; STJ, Tema Repetitivo 1139.