Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal CE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0019468-10.2026.4.05.8100 IMPETRANTE: LOKFRIO ARMAZEM FRIGORIFICO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: RODRIGO PORTELA OLIVEIRA - CE24133 IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL AUTORIDADE SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por por LOKFRIO ARMAZÉM FRIGORÍFICO LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FORTALEZA/CE, objetivando o reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante a incluir o ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a determinação para que seja expedido a certidão positiva com efeitos de negativa em nome da Impetrante, desde que não haja outras restrições para a emissão da referida certidão e o ressarcimento, seja pela via da restituição (administrativa ou judicial), ou pela compensação das referidas contribuições, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil do saldo, tudo devidamente atualizado pela SELIC, podendo, para tanto, utilizar o instituto da compensação tributária após o trânsito em julgado da presente ação, nos termos do artigo 170- A, do Código Tributário Nacional A impetrante sustenta, em síntese, que o ISS não se enquadra no conceito de faturamento ou receita bruta, por constituir mero ingresso financeiro destinado ao ente municipal, invocando, por analogia, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (exclusão do ICMS), além de pleitear a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Com a inicial, procuração e documentos. Custas recolhidas. (id. 151998847) Despacho inicial oportunizou o contraditório. (id. 152573980) A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse em ingressar no processo (id 153991809). A autoridade apontada como coatora prestou informações defendendo a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que inexiste pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema (Tema 118 ainda pendente), sendo inaplicável, por analogia, o entendimento relativo ao ICMS. Aduz, ainda, a existência de precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, firmado em recurso repetitivo (REsp 1.330.737/SP), no sentido de que o ISS integra o conceito de receita bruta, além de destacar que a legislação de regência (especialmente após a Lei nº 12.973/2014) expressamente inclui os tributos incidentes na composição da receita, não havendo previsão legal para a exclusão pretendida. É O BREVE RELATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. 1. A controvérsia cinge-se à possibilidade jurídica de exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, à luz do conceito constitucional de faturamento/receita e da interpretação conferida pelos tribunais superiores, envolvendo, ainda, a análise dos requisitos para concessão de medida liminar em mandado de segurança e do eventual direito à compensação ou restituição do indébito tributário. 2. O ISS tem como hipótese de incidência a prestação de serviço de qualquer natureza, ressalvados os dispostos sob o campo de incidência do ICMS (transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), desde que definido em lei complementar. 3. Nesse passo, embora os encargos tributários sejam incluídos no valor final do serviço e repassados ao consumidor, não integram a receita bruta ou o faturamento da empresa, devendo ser excluídos do cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. 4. Haja vista a causa de pedir ser a mesma referente à discussão quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, impõe-se invocar recente precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), que se debruçou sobre análogo debate. Assim, a Corte Constitucional entendeu que não pertence ao conceito de faturamento o valor de tributo, razão pela qual deve ser excluído o ICMS, bem como o ISS, da base de cálculo das referidas contribuições sociais. 5. Como é cediço, no RE 574.706/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, eis a arrecadação do ICMS não se enquadrar entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, porquanto não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. A Suprema Corte também reconheceu a existência de repercussão geral o RE 592.616/PR, cujo relator é o Ministro CELSO DE MELLO (atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Nada obstante a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, o mérito da controvérsia é o mesmo presente no pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que semelhantes as discussões: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). 7. Dessarte, a identidade da matéria demanda soluções semelhantes, razão pela qual razoável o entendimento no sentido de que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio atribuído ao ICMS. Ressalto que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 8. Sobre o tema: "TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO AO RE 574.706/PR. 1. Os autos retornam da Vice-Presidência desta Corte, para fins de exercício de juízo de sustentação ou retratação. 2. No RE 574.706/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 15/03/2017). 3. O STF reconheceu a existência de repercussão geral o RE 592.616/PR, cujo relator é o Ministro CELSO DE MELLO (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 592.616/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo vero que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tenho que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 606171 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, publ. em 03/03/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 574.706/PR. 5. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS e ao ISS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN, não provido o recurso neste ponto), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (e não decenal, como pleiteado pela autora). 6. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 7. Exerce-se o juízo de retração para, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, dar parcial provimento à apelação". (AC - Apelação Civel - 459052 2008.81.00.002797-8, Desembargador Federal Roberto Machado, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::31/05/2019 - Página::16.) 9. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), em entendimento a que me filio, nos moldes dos argumentos supra, vem decidindo que, por identidade de razões, o posicionamento do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS deve ser estendido ao ISS, porquanto não se mostra razoável afastar o sentido do conceito de faturamento como sendo a aquisição de receita bruta originária da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. 10. Com efeito, por similitude de raciocínio, nas causas em que a pessoa jurídica autora pretenda excluir, seja o ICMS (imposto estadual), seja o ISS (imposto municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser adotado o entendimento fixado no acórdão proferido pelo STJ no julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.694.357 - CE (2016/0338300-5), voto principal de lavra do RELATOR MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma do C. STJ, que autorizou de forma expressa a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB. 11. Neste sentido, recentemente, decidiu o TRF 5ª Região: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DE ISS. BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DO STF. MEDIDA DE URGÊNCIA DEFERIDA. PROVIMENTO DO RECURSO. I. Caso em exame 1. Agravo de instrumento interposto por Ecoparque Juazeiro do Norte S.A. em face de decisão exarada na origem, no âmbito de mandado de segurança impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Juazeiro do Norte/CE, no qual foi indeferido o pedido liminar que autorizasse a impetrante a deixar de "incluir o ISS incidente em suas operações na base de cálculo do PIS e da COFINS que vier a apurar após a concessão da liminar em seu favor, suspendendo-se a exigibilidade de tais valores, com amparo no inciso IV, do artigo 151 do CTN, salvaguardando-as de autuações fiscais em razão do procedimento efetivado". 2. Segundo consta da decisão, "o perigo na demora não está caracterizado no caso, uma vez que o impetrante não trouxe qualquer elemento fático que leve a crer pela ineficácia da medida ao final", de modo que " a natureza da pretensão, que abrange valores retroativos de cinco anos, revela uma situação consolidada no tempo, o que mitiga o caráter de urgência para a alteração imediata da forma de recolhimento". Além disso, a via mandamental comporta cumprimento fiel pela Administração, caso concedida a segurança requestada. 3. Defende a agravante, em síntese, que: i) a lógica insculpida no Tema nº 69/STF deve ser aplicada à espécie, por se tratar o ISS de mero ingresso e não faturamento efetivo; e ii) há violação à capacidade contributiva em virtude do conceito de faturamento adotado pela Fazenda. Sustenta a urgência do provimento em face dos riscos patrimoniais recorrentes. II. Questões em discussão 4. Há uma questão em discussão: possibilidade de concessão de medida de urgência para exclusão de ISS da base de cálculo de PIS/COFINS. III. Razões de decidir 5. Não há ordem de suspensão nacional dos processos em decorrência do Tema nº 118 do STF. Pedido de sobrestamento, formulado em contraminuta, indeferido. 6. Este Colegiado possui entendimento remansoso no sentido de que "a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve se estender às demais espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo e que o contribuinte não exerce a titularidade, como é o caso do ISS" (Apelação Cível nº 08120826120244058100, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto Neto, 4ª Turma, julgado em 12.08.2025). No mesmo sentido, dentre outros: Apelação / Remessa Necessária nº 08015352920244058401, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto Neto, 4ª Turma, julgado em 22.07.2025. 7. No tocante ao Tema nº 634/STJ ("o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS"), o julgamento do Tema nº 69/STF é posterior a ele, devendo ser afastada a fundamentação infraconstitucional pelo overruling. 8. A modulação de efeitos do Tema nº 69 do STF não alcança esta demanda, uma vez que ela foi ajuizada em 2026, devendo ser observado o quinquênio prescricional. Quanto à urgência, é plausível a alegação segundo a qual a cobrança pode causar prejuízo contínuo ao funcionamento da empresa, especialmente diante de sua recorrência. IV. Dispositivo 9. Agravo de instrumento provido para deferir o pedido liminar e, em caráter provisório, reconhecer o direito à exclusão do ISS das bases de cálculos de PIS/COFINS, no quinquênio anterior à impetração, devendo a autoridade fiscal se abster de quaisquer autuações, ajuizamento de ações ou quaisquer medidas restritivas em desfavor da agravante que sejam decorrentes de tal incidência. (PROCESSO: 00050667120264050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, HELOISA SILVA DE MELO, GAB 8 - DES. FERNANDO BRAGA, JULGAMENTO: 28/05/2026) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 574.706/PR. POSSIBILIDADE. SUPERAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RESP 1.330.737/SP. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pelo particular contra sentença que denegou a segurança, não acolhendo o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.2. Em suas razões recursais, o apelante requer o reconhecimento da ilegalidade na exigência da inclusão do ISS nas bases de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, a teor do entendimento perfilhado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, quanto ao conceito jurídico constitucional de faturamento/receita bruta, conforme voto do Ministro Rel. Celso de Mello nos autos do Recurso Extraordinário Nº 592.616/RS: "o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro". Defende a distinção do presente caso à tese firmada no REsp 1.330.737/SP.3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, decidiu que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Precedente: RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 15/03/2017.4. Ainda não há julgamento definitivo do STF com relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR (Tema 118), cujo relator é o Ministro Celso de Mello, cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não foi concluído. Registra-se que não houve determinação pelo relator do RE 592.616 quanto à suspensão nacional dos processos (arts. 1.035, § 5º, e 1.037, II, ambos do CPC). Embora a referida repercussão geral esteja aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 592.616/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: se o ISS compõe ou não o preço do serviço (receita bruta/faturamento). Desse modo, a similaridade entre as discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio dispensado ao ICMS (Informativo STF nº 1.017, de 21/5/2021).5. Assim, determina-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo-se o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, corrigidos pela Taxa Selic, observado o prazo prescricional quinquenal, o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e a modulação temporal definida no RE 574.706/PR. Precedentes da 7ª Turma: PROCESSO 08011204120224058102, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 12/3/2024; PROCESSO 08054954820234058200, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARNALDO PEREIRA DE ANDRADE SEGUNDO (CONVOCADO), 7ª TURMA, JULGAMENTO: 7/5/2024; PROCESSO 08110470320234058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 4/6/2024.6. Apelação provida.(PROCESSO: 08063638920244058200, APELAÇÃO CÍVEL, LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, GAB 4 - DES. LEONARDO CARVALHO, JULGAMENTO: 16/03/2026) TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR). COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LIMITE TEMPORAL DO INDÉBITO. TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE 574.706/PR PELO STF. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela MRF GESTAO E PARTICIPACOES LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, que negou a segurança pleiteada, em mandado de segurança, que pleiteava a exclusão dos valores de ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como ver declarado o direito de compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Sem condenação em honorários. 2. Em suas razões de apelação, a MRF GESTAO E PARTICIPACOES LTDA aduziu, em síntese: a) os valores relativos ao ISS não podem ser considerados "receita", motivo pelo qual sua inclusão na base de cálculo das referidas contribuições sociais configura alargamento inconstitucional do conceito de faturamento e aumento arbitrário das exações; b) aplicação, por analogia, da tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR, quanto ao ICMS não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS; c) o ISS é para empresa, assim, como o ICMS, tão somente o ingresso de recursos, para posterior destinação a quem de direito. Requereu, ao final, o provimento do recurso para assegurar à apelante o direito de não incluir os valores do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente a este título nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizados com a aplicação da taxa SELIC. 3. O cerne da controvérsia consiste em: a) definir se os valores relativos ao ISS podem ser considerados "faturamento"; b) resolver se a tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do recurso extraordinário paradigma, RE 574.706/PR, alcança outros tributos, cujos fundamentos lhes possam ser aplicáveis por analogia. 4. No RE 574.706/PR (tema 69), julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 5. De outra parte, o STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR (Tema 118), cujo relator é o Ministro Celso de Mello (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído. Em adição, registra-se que não houve determinação, pelo referido relator, quanto à suspensão nacional dos processos (arts. 1.035, § 5º, e 1.037, inc. II, ambos do CPC). 6. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo tratada no RE 592.616/PR é a mesmo presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: se o ISS compõe ou não o preço do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade entra as discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, tenho que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 7. Ressalte-se não ser cabível a aplicação ao caso da tese favorável ao fisco, firmada pelo STJ no REsp nº 1.330.737/SP, Tema 634 STJ: "O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. Isso porque o julgamento do aludido repetitivo é datado de 14/04/2016, anterior à fixação da tese contrária pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 (RE 574.706), impondo-se reconhecer, pois, que a entendimento adotado pelo STJ no REsp 1.330.737/SP restou superado. 8. Por fim, quanto à aplicação ao caso da Lei nº 12.973/2014, que autoriza a inclusão dos tributos indiretos no cálculo da receita bruta, insta registrar que os valores pagos a título de ISS não obedecem à aludida regra, diante do já mencionado entendimento em sentido contrário adotado pelo Supremo Tribunal Federal. 9. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ISS destacado na nota fiscal, devendo ser reformada a sentença neste ponto e, por conseguinte, há que ser declarado o direito da impetrante à compensação do indébito, com correção pela Taxa Selic, observada a limitação ao período anterior a 15/03/2017, nos termos acima, e o art. 170-A do CTN. Isso porque, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, modulou os efeitos da tese fixada, decidindo que "produz efeitos a partir de 15.03.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 21/05/2021). 10. Considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese aplicada ao caso dos autos, aplicável a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF no tocante à limitação temporal do indébito tributário a ser restituído. 11. Acerca da repetição/compensação, a via do Precatório/RPV restringe-se aos valores pagos indevidamente após o ajuizamento da demanda, tendo em vista que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269/STF). Nesse sentido, decidiu esta Sétima Turma: Processo 08141587420234058300, Apelação Cível, Desembargador Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho, 7ª Turma, Julgamento: 21/11/2023. Quanto ao tributo recolhido nos últimos 5 anos que antecederam a impetração do writ, é cabível a compensação administrativa, a qual, no entanto, deve ser postulada por conta e risco do contribuinte diretamente junto à Receita Federal (art. 74 da Lei n° 9.430/96), que verificará a efetiva existência de crédito em seu favor e o valor apto a materializar o direito declarado judicialmente de maneira ilíquida no presente mandado de segurança preventivo, porquanto todas as informações referentes ao recolhimento dos tributos nos últimos anos constam na base de dados da Receita Federal. 12. Apelação provida para declarar a inexistência de relação jurídica quanto à obrigação de recolher o PIS e a COFINS com o ISS em suas bases de cálculo, bem como reconhecer o direito à compensação administrativa em relação aos recolhimentos efetuados no período não prescrito, com a possibilidade de cumprimento de sentença, via precatório ou requisição de pequeno valor, em relação aos valores recolhidos após o ajuizamento do mandado de segurança, cujos efeitos ficam limitados à data da impetração, com correção pela Taxa Selic, vedada a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, nos termos do reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.420.691. Sem honorários recursais por se tratar de mandado de segurança. (PROCESSO: 08158128020244058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2025) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 574706). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO TEMA 69. TEMA 1279/STF. COMPENSAÇÃO CRUZADA. NOVAS REGRAS IMPLEMENTADAS PELA LEI N. 13.670/18. RESTITUIÇÃO VIA RPV/PRECATÓRIO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a compensação das importâncias pagas indevidamente. 2. Cumpre, inicialmente, registrar que a questão se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 592.616/RS (Tema 118), contudo, como não há determinação, da Corte Superior, de suspensão dos feitos que versem sobre a matéria, nos termos previstos no art. 1.037, II, do CPC, o processo deve seguir o curso natural até o juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinário e Especial eventualmente interpostos. 3. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE 574706). 4. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 5. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 1.330.737/SP - Tema 634), tenho que o raciocínio jurídico mais recente do STF deve ser aplicado analogicamente ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo: 08035576620194058100, Desembargador Federal Fernando Braga, Julgamento: 10/09/2019, Processo: 08095543720184058400, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Julgamento: 23/05/2019. Questão que se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 592.616/RS (Tema 118). 6. Deve ser reconhecido o direito da empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição das importâncias pagas indevidamente com valores atualizados pela taxa SELIC, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN. 7. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 8. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 1596218/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/08/2016, AgRg no REsp 1.365.189/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 15/04/14, EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/06/2014. 9. Compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN). 10. Há de se rememorar, contudo, a previsão ínsita no art. 170, do CTN, segundo a qual, "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública". 11. Nesse passo, devem ser obedecidos todos os critérios legais previstos na legislação que rege o instituto da compensação. 12. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida sessão, bem como pacificou o entendimento de que o imposto a ser restituído é o destacado na nota fiscal (Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021, Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). 13. Por sua vez, o Pretório Excelso, ao apreciar o Tema 1279, assentou a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017". 14. Nesse passo, tendo a presente ação sido ajuizada em data 28/08/2024, posterior ao marco temporal estabelecido no julgado retrocitado, e, considerando que a modulação dos efeitos se deu de maneira prospectiva, o cálculo dos valores a serem compensados deverá considerar apenas aqueles cujos fatos geradores ocorreram a partir de 15/03/2017, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal. 15. Entendimento que deve ser aplicado também na hipótese presente, já que está a se utilizar o mesmo raciocínio jurídico, por analogia, e a ação foi ajuizada em data posterior a 15/03/2017. 16. A Lei nº 13.670/18 trouxe relevante alteração na legislação que rege a compensação, para os contribuintes que se utilizam do Sistema eSocial, passando a permitir a compensação entre créditos e débitos previdenciários com créditos e débitos de tributos federais não previdenciários, desde que sejam observadas as seguintes delimitações materiais e temporais, resumida nos seguintes termos: 1 - Compensação de débitos previdenciários pelo sistema DCOMP: 1.1 - não alcança débitos de períodos anteriores à apuração através do eSocial; 1.2 - os débitos previdenciários de período de apuração anterior ao eSocial, não podem ser compensados com créditos de tributos federais não previdenciários; 2 - Compensação de débitos não previdenciários com créditos previdenciários: 2.1 - não alcança débitos de períodos anteriores à apuração através do eSocial; 2.2 - não pode ser efetuada com créditos não previdenciários de períodos de apuração anteriores ao eSocial. 17. Por fim, em relação ao pedido de restituição dos valores indevidamente pagos, a empresa pode optar por receber as importâncias via precatório/RPV, de acordo com a Súmula nº 461, do STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). 18. Contudo, como se trata de Mandado de Segurança, a via do precatório/RPV se restringe aos valores pagos indevidamente após o ajuizamento da demanda tendo em vista que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança (súmula 269/STF). Nesse sentido: Processo: 08051913620204058400, Apelação / Remessa Necessária, Desembargador Federal Fernando Braga Damasceno, 3ª Turma, Julgamento: 25/03/2021. 19. Apelação provida em parte, para (i) declarar a inexistência de relação jurídica quanto à obrigação da Impetrante de recolher o PIS e a COFINS com o ISS em suas bases de cálculo, bem como (ii) declarar o direito à compensação dos valores cujos fatos geradores ocorreram a partir de 15/03/2017, até o trânsito em julgado da presente, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal e cumpridos todos os requisitos legais, (iii) e declarar o direito à restituição, via RPV/precatório, dos valores pagos indevidamente após o ajuizamento da demanda. 20. Inversão do ônus de sucumbência. União/Fazenda Nacional condenado ao pagamento das custas e demais despesas processuais. (PROCESSO: 08084231720244058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/04/2025) 12. Quanto ao pedido de restituição administrativa, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262 da Repercussão Geral (RE nº 1.420.691/SP), firmou entendimento pela impossibilidade de restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente como indevidos, devido à necessidade de observância do regime constitucional de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. Eis a tese firmada: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" 13. Nesse passo, respeitada a prescrição quinquenal, os valores indevidamente recolhidos somente poderão ser objeto de compensação na via administrativa, após o trânsito em julgado desta ação, nos termos do art. 170-A, do CTN, acrescidos de SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95), desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição (Súmula nº 162 do STJ). 14. Ressalva-se, no entanto, à União a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que serão compensados até a recíproca extinção. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial e CONCEDO A SEGURANÇA, inclusive liminarmente, para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, adotando-se, por analogia, o marco temporal fixado pelo STF no julgamento do Tema 69 da repercussão geral. Declaro a possibilidade de compensação dos créditos indevidamente recolhidos àquele título, a ser processada exclusivamente na esfera administrativa e sempre após o trânsito em julgado da sentença (CTN, art.170-A), observada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação alcance apenas os valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, desde que relacionados a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Os valores a serem compensados deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº. 162 do STJ). Quanto aos índices a serem aplicados, deve ser utilizada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95. Determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora considerado indevido, inclusive a sua cobrança, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de certidão de regularidade fiscal, imposição de multas, penalidades, ou inscrições em órgãos de controle, salvo motivo diverso não discutido nestes autos. Condeno a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) a ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte impetrante. Sem condenação em honorários (Súmula nº 512/STF; Súmula nº 105/STJ; art. 25, Lei nº 12.016/2009). Ciência ao MPF. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º, da lei nº 12.016/2009). Publicação, registro e intimações eletrônicas.
