Inteiro teor
Procedimento Comum Cível Nº 0015810-33.2024.8.27.2722/TO
AUTOR : MARIA LEONEIDE GOMES DOS SANTOS
ADVOGADO(A) : MÔNICA REMIGIO DOS SANTOS ANDRADE (OAB TO09429B)
SENTENÇA
1. RELATÓRIO
Maria Leoneide Gomes dos Santos, qualificada nos autos, ajuizou a presente Ação de Cobrança de Diferenças Salariais por Desvio de Função em face do Município de Gurupi (TO).
Alegou, em síntese, que é servidora pública concursada, admitida em 28 de abril de 1999 para o cargo de Auxiliar de Enfermagem (Decreto nº 384/1999).
Sustentou que o ente federativo não realiza distinção prática entre as atribuições de Auxiliar de Enfermagem e de Técnico de Enfermagem, compelindo os ocupantes do cargo mais simples a executarem tarefas de maior complexidade.
Afirmou que, desde a sua posse, exerce de forma contínua, habitual e permanente as atividades próprias de Técnico de Enfermagem na Unidade Básica de Saúde (UBS) Sol Nascente, sem receber a contraprestação pecuniária correspondente.
Pugnou pelo reconhecimento do desvio de função no período de novembro de 2019 até os dias atuais, com a condenação do réu ao pagamento das diferenças salariais e reflexos em férias, terço constitucional, décimo terceiro salário, adicional de insalubridade e quinquênios, acrescidos de juros e correção monetária.
Atribuiu à causa o valor de R$ 143.129,57 (cento e quarenta e três mil, cento e vinte e nove reais e cinquenta e sete centavos). Juntou documentos no Evento 1.
O benefício da gratuidade de justiça foi deferido no Evento 13.
Citado, o Município de Gurupi apresentou contestação no Evento 27.
Preliminarmente, justificou que a petição de ciência juntada no Evento 19 decorreu de mero equívoco material de protocolo, afastando os efeitos da revelia em razão da indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública.
Impugnou a concessão da assistência judiciária gratuita e arguiu a falta de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo.
No mérito, sustentou a similaridade das atribuições legais dos cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem, previstas nas Leis Municipais nº 980/1992 e nº 2.267/2015, diferenciando-se os cargos essencialmente pelo requisito de escolaridade para ingresso.
Defendeu a ausência de provas do alegado desvio funcional e destacou que a autora percebe regularmente o complemento do piso nacional da enfermagem, conforme a Lei Federal nº 14.434/2022.
Requereu o acolhimento das preliminares ou a total improcedência dos pedidos.
A parte autora apresentou réplica e especificou provas no Evento 44, requerendo a oitiva de testemunhas.
O réu também indicou rol de testemunhas no Evento 45.
No Evento 55, este Juízo proferiu decisão saneadora na qual revogou a determinação anterior de designação de audiência de instrução e julgamento, indeferindo a produção de prova testemunhal e pericial.
Fundamentou-se que a matéria controvertida é eminentemente jurídica e documental, sendo a dilação probatória inútil para o deslinde da causa, haja vista a sutil distinção prática entre as profissões reguladas pela Lei Federal nº 7.498/1986.
As partes foram intimadas e decorreu o prazo para manifestações.
Os autos vieram conclusos para julgamento.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao exame das questões preliminares e, na sequência, do mérito da demanda.
2.1. PRELIMINARES
2.1.1. Da alegada revelia do ente público
A parte autora requereu a aplicação dos efeitos da revelia no Evento 26, sob o argumento de que o Município apresentou manifestação intempestiva após protocolar equivocadamente uma petição de ciência. Sem razão.
Nos termos do artigo 345, inciso II, do Código de Processo Civil, a revelia não produz o efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis.
Tratando-se de demanda movida em face da Fazenda Pública, os bens e interesses públicos são indisponíveis, o que afasta a incidência dos efeitos materiais da revelia (AgInt no AREsp nº 1.171.685/PR).
Ademais, o protocolo equivocado da petição no Evento 19 caracterizou mero erro material, corrigido tempestivamente com a apresentação da peça de defesa no Evento 27.
Rejeito, portanto, o pedido de decretação dos efeitos da revelia.
2.1.2. Da impugnação à gratuidade da justiça
O réu impugnou a concessão da gratuidade de justiça deferida à autora, sob o argumento de que ela aufere rendimentos incompatíveis com a condição de hipossuficiência.
O artigo 99, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil estabelece presunção de veracidade na declaração de insuficiência deduzida por pessoa física.
No caso em apreço, a autora colacionou declaração de hipossuficiência e comprovantes de rendimentos que demonstram remuneração líquida modesta, insuficiente para suportar as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento familiar (ID 001 - Evento 1).
O Município não apresentou elementos concretos capazes de elidir a presunção legal de necessidade.
Logo, mantenho o benefício da gratuidade da justiça concedido à requerente e rejeito a preliminar.
2.1.3. Da ausência de interesse de agir por falta de requerimento administrativo
O Município arguiu a carência da ação por falta de interesse processual, sustentando que a autora deveria ter postulado o reconhecimento do desvio de função previamente na via administrativa.
A preliminar também não merece acolhimento.
O princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, assegura o livre acesso ao Poder Judiciário para a defesa de direito ameaçado ou lesionado, independentemente do esgotamento das vias administrativas.
A resistência oferecida pelo réu em sede de contestação configura, por si só, a pretensão resistida e o interesse de agir da autora.
Rejeito a preliminar.
2.2. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Tratando-se de cobrança de parcelas de trato sucessivo devidas pela Fazenda Pública, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.
Considerando que a presente ação foi proposta em 2024, encontram-se prescritas as eventuais parcelas e reflexos pecuniários anteriores aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, restando prejudicada a análise de qualquer verba anterior a esse marco temporal.
2.3. MÉRITO
2.3.1. Do desvio de função e da similaridade de atribuições entre Auxiliar e Técnico de Enfermagem
O cerne da controvérsia reside em verificar se a autora, ocupante do cargo efetivo de Auxiliar de Enfermagem, laborou em desvio de função no cargo de Técnico de Enfermagem durante o período não prescrito, fazendo jus às diferenças remuneratórias correlatas.
O desvio de função no âmbito do serviço público caracteriza-se quando o servidor é compelido a exercer, de forma habitual e permanente, atribuições inteiramente diversas e de complexidade superior àquelas inerentes ao cargo para o qual foi legalmente investido por concurso público.
A Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça consolida o direito do servidor às diferenças salariais quando configurada tal situação, com o escopo de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Entretanto, para que se reconheça o desvio de função e a consequente obrigação de indenizar, faz-se indispensável a comprovação inequívoca de que o servidor desempenhava atribuições exclusivas do cargo paradigma.
No caso dos profissionais de enfermagem, a análise deve partir da regulamentação legal da profissão estabelecida pela Lei Federal nº 7.498/1986.
Ao cotejar os artigos 12 e 13 da referida legislação federal, constata-se que as atribuições de Técnico de Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem possuem notória semelhança e sobreposição prática.
Ambos os cargos exigem formação de nível médio e atuam sob a supervisão e orientação direta de Enfermeiro, conforme preconiza o artigo 15 da mesma lei.
O Técnico de Enfermagem tem como atribuição participar da programação da assistência, executar ações assistenciais e colaborar na orientação do trabalho em grau auxiliar.
Por sua vez, o Auxiliar de Enfermagem executa serviços auxiliares sob supervisão, realiza cuidados de higiene e conforto, observa e descreve sinais e sintomas e executa tratamentos simples.
No cotidiano das unidades de saúde, as tarefas de observar pacientes, ministrar medicamentos prescritos, realizar curativos e aplicar vacinas são desempenhadas de forma complementar e concorrente por ambas as categorias profissionais.
Essa similaridade também se reflete na legislação municipal.
A Lei Municipal nº 980/1992 e a Lei Municipal nº 2.267/2015 (Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração da Saúde de Gurupi) estruturam as carreiras prevendo atribuições que se misturam no campo prático.
A verdadeira distinção estabelecida pelo legislador municipal reside nos requisitos de ingresso: para o cargo de Técnico de Enfermagem exige-se o Ensino Médio completo e curso profissionalizante específico, ao passo que para o cargo de Auxiliar de Enfermagem exigia-se o Ensino Fundamental e curso de auxiliar.
A similaridade de funções e a eventual execução de tarefas mais complexas de forma esporádica ou em regime de colaboração não descaracterizam o vínculo originário do servidor e não autorizam a equiparação salarial, sob pena de violação ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que veda o provimento derivado e a ascensão funcional sem concurso público.
2.3.2. Da ausência de prova inequívoca do desvio funcional
A análise do conjunto probatório revela que a autora não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, conforme determina o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Para fundamentar sua pretensão, a requerente colacionou aos autos escalas de serviço da UBS Sol Nascente (Evento 1) e o registro de inscrição no Conselho Regional de Enfermagem (COREN-TO) na categoria de Técnica de Enfermagem (ID 001 - Evento 1).
Todavia, tais elementos são insuficientes para demonstrar o alegado desvio.
A mera habilitação profissional da servidora perante o conselho de classe ou a conclusão de curso técnico de nível superior não obriga a Administração Pública a reenquadrá-la ou a pagar-lhe vencimentos de cargo diverso, uma vez que a investidura do servidor é delimitada pelo concurso público em que foi aprovado.
Outrossim, as escalas de trabalho apresentadas contêm a nomenclatura genérica de "Técnicos em Enfermagem" no cabeçalho, mas indicam que a autora estava alocada especificamente na "Sala de Vacina".
O exercício de atividades na sala de vacinação, bem como a realização de triagem, verificação de sinais vitais, curativos e administração de medicamentos, constitui atividade perfeitamente compatível com as atribuições de Auxiliar de Enfermagem descritas na Lei Federal nº 7.498/1986 e no Manual de Normas e Rotinas de Enfermagem da Unidade de Saúde Parque das Acácias.
A autora não demonstrou o exercício habitual e permanente de atividades de alta complexidade que fossem exclusivas e privativas do cargo de Técnico de Enfermagem e vedadas aos auxiliares.
A prova documental revela que a requerente atuava dentro das balizas de seu cargo de origem, prestando serviços auxiliares sob a supervisão de enfermeiros.
O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins possui entendimento consolidado de que a semelhança de atribuições entre os cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem afasta a caracterização do desvio de função, exigindo-se prova robusta e inequívoca da exclusividade das tarefas desempenhadas para justificar qualquer indenização.
O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, ao analisar controvérsias semelhantes, consolidou a orientação de que a ausência de comprovação robusta das atividades exclusivas do cargo paradigma obsta o reconhecimento do desvio funcional, conforme ementa a seguir transcrita:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível contra sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de alegado desvio de função, no qual a autora, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, sustentava exercer atividades típicas de Técnico de Enfermagem, postulando o pagamento da diferença salarial correspondente. A sentença indeferiu a produção de prova testemunhal e julgou improcedente o pedido por insuficiência probatória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve desvio de função no exercício de atividades próprias do cargo de Técnico de Enfermagem por servidora nomeada como Auxiliar de Enfermagem; (ii) estabelecer se o indeferimento da prova testemunhal pela sentença configura cerceamento de defesa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O desvio de função de servidor público exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atividades exclusivas de cargo diverso, nos termos da Súmula 378 do STJ. 4. O ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado recai sobre a parte autora, conforme dispõe o art. 373, I, do CPC, não sendo possível presumir o desvio de função sem elementos probatórios concretos. 5. A documentação apresentada pela apelante não demonstrou, de forma clara e suficiente, que desempenhava funções típicas e exclusivas de Técnico de Enfermagem, tampouco que realizava atividades de complexidade superior às previstas para o cargo de Auxiliar de Enfermagem. 6. A distinção entre as atribuições dos cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem encontra respaldo na Lei nº 7.498/1986, no Decreto nº 94.406/1987 e na Lei Estadual nº 2.670/2012, sendo necessária prova objetiva para caracterizar o desvio. 7. O indeferimento da prova testemunhal, devidamente fundamentado pelo juízo de origem, não configura cerceamento de defesa, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC, especialmente quando as provas documentais constantes nos autos se mostram suficientes à formação do convencimento judicial. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso improvido. Tese de julgamento: 1. A caracterização do desvio de função de servidor público exige prova inequívoca do exercício habitual e permanente de atividades típicas de cargo diverso, nos termos da Súmula 378 do STJ. 2. A ausência de comprovação suficiente do desempenho de funções exclusivas do cargo de Técnico de Enfermagem impede o deferimento de diferenças remuneratórias. 3. O indeferimento fundamentado da produção de prova testemunhal, quando o conjunto probatório é considerado suficiente, não configura cerceamento de defesa. __________ Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 370, parágrafo único; 373, I. Lei nº 7.498/1986; Decreto nº 94.406/1987; Lei Estadual nº 2.670/2012. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 378; TJTO, Apelação Cível nº 0022406-52.2022.8.27.2706, Rel. Des. Adolfo Amaro Mendes, j. 11.09.2024; TJTO, Apelação Cível nº 0022371-52.2024.8.27.2729, Rel. Des. Ângela Issa Haonat, j. 18.12.2024; TJTO, Apelação Cível nº 0025984-80.2024.8.27.2729, Rel. Des. João Rigo Guimarães, j. 05.02.2025.1 (TJTO , Apelação Cível, 0040561-63.2024.8.27.2729, Rel. GIL DE ARAÚJO CORRÊA , julgado em 17/09/2025, juntado aos autos em 19/09/2025 17:07:38)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por servidora pública estadual contra sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança de Diferenças Salariais nº 0042339-68.2024.8.27.2729, ajuizada em face do Estado do Tocantins. A autora, nomeada no cargo de Auxiliar de Enfermagem desde 1998, alega exercer, de forma habitual, funções inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, pleiteando o reconhecimento do desvio de função e o pagamento das diferenças salariais correspondentes. A sentença de origem julgou improcedente o pedido, indeferindo a produção de provas testemunhal e pericial por considerá-las desnecessárias. O recurso sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa e insiste na existência de desvio funcional comprovado por documentos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve desvio de função com exercício habitual de atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem por servidora nomeada como Auxiliar de Enfermagem; (ii) estabelecer se o indeferimento da produção de provas implicou cerceamento de defesa a ensejar a nulidade da sentença.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O reconhecimento do desvio de função exige prova inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições exclusivas de cargo diverso, nos termos da Súmula 378 do STJ.
4. Conforme o art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito, sendo seu o ônus de demonstrar o exercício de atividades próprias de Técnico de Enfermagem de forma reiterada.
5. No caso concreto, os documentos apresentados -- como escalas de plantão e memorando administrativo -- não demonstram de forma clara, objetiva e suficiente o desempenho de atividades exclusivas do cargo de Técnico de Enfermagem.
6. A legislação federal (Lei nº 7.498/1986 e Decreto nº 94.406/1987) e a legislação estadual (Lei Estadual nº 2.670/2012) estabelecem distinções claras entre os cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem quanto à complexidade das atribuições e à exigência de escolaridade.
7. O indeferimento da produção de provas testemunhal e pericial pelo juízo de origem, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC, não configura cerceamento de defesa quando fundamentado e pautado na suficiência do acervo documental para o julgamento da causa, como ocorreu no caso em exame.
8. A jurisprudência do TJTO é firme no sentido de que a simples atuação de Auxiliar de Enfermagem em ambiente hospitalar não configura, por si só, desvio de função, sendo necessária a demonstração efetiva do exercício de atividades exclusivas do cargo superior.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso improvido.
Tese de julgamento:
1. A configuração do desvio de função de servidor público exige prova inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições exclusivas de cargo diverso.
2. A ausência de comprovação suficiente do exercício de funções incompatíveis com o cargo ocupado impede o deferimento do pedido de diferenças salariais.
3. O indeferimento fundamentado da produção de provas pelo juízo de origem não configura cerceamento de defesa quando o conjunto documental é considerado suficiente para o julgamento do mérito.
(TJ-TO, Apelação Cível, 0042339-68.2024.8.27.2729, Rel. JOAO RIGO GUIMARAES, 4ª Turma da 1ª Câmara Cível, julgado em 30/04/2025, juntado aos autos em 08/05/2025 16:12:52). Grifo nosso.
Portanto, diante da ausência de comprovação de que a autora realizava, de forma habitual, permanente e exclusiva, atribuições incompatíveis com o cargo de Auxiliar de Enfermagem para o qual foi concursada, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.
Contudo, suspendo a exigibilidade de tais verbas pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 98, parágrafo 3º, do mesmo diploma processual, em razão do benefício da gratuidade da justiça deferido à requerente.
Intimem-se. Cumpra-se.
Gurupi (TO), data certificada pelo sistema.
