Ementa
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO INFRACIONAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 492/STJ. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA EXERCIDA DIRETA E PESSOALMENTE PELO ADOLESCENTE. ATUAÇÃO COMO "OLHEIRO". INEXISTÊNCIA DE REITERAÇÃO EM INFRAÇÕES GRAVES. HIPÓTESES DO ART. 122 DO ECA NÃO CONFIGURADAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO DESPROPORCIONAL. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PARA A MEDIDA DE SEMILIBERDADE (ART. 112, V, DO ECA). PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto por adolescente contra sentença que julgou procedente representação e reconheceu a prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), impondo-lhe medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado. O representado foi surpreendido durante patrulhamento ostensivo de madrugada em ponto de tráfico, portando 39 invólucros plásticos de crack (5,50g) e equipamento de radiocomunicação, atuando como "olheiro" para organização criminosa local ("Nova Okaida") em cenário no qual terceiros efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição policial. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia recursal cinge-se a: Cabimento da concessão de efeito suspensivo à apelação e reavaliação imediata do encarceramento provisório; Existência de prova suficiente de autoria e materialidade, bem como a validade do depoimento prestado pelos policiais militares; Viabilidade da desclassificação da conduta para ato infracional equivalente ao porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006); Legalidade e adequação da medida socioeducativa de internação frente ao teor da Súmula n. 492 do STJ e à possibilidade de fixação de medida socioeducativa de semiliberdade (art. 112, V, do ECA). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O recurso interposto contra sentença que aplica medida socioeducativa é recebido ordinariamente apenas no efeito devolutivo (art. 198 do ECA), ficando prejudicada a análise cautelar diante do julgamento de mérito do apelo. 4. A materialidade e a autoria restaram devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo toxicológico definitivo e pelas declarações harmônicas prestadas pelos agentes policiais sob o crivo do contraditório, as quais ostentam presunção de veracidade e eficácia probatória. 5. O fracionamento das drogas em 39 embalagens zip lock prontas para distribuição, o local da abordagem e a posse direta de radiocomunicador evidenciam a destinação mercantil do entorpecente, afastando a hipótese de uso próprio (art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006). 6. A imposição de medida socioeducativa de internação por ato infracional análogo ao tráfico de drogas exige a presença taxativa das hipóteses do art. 122 do ECA, consoante inteligência da Súmula n. 492/STJ. A conduta de atuar como "olheiro", desacompanhada do uso pessoal de armas de fogo ou do emprego direto de violência/grave ameaça — praticados exclusivamente por comparsas no local —, não atrai a incidência do art. 122, I, do ECA. Tampouco a prévia apreensão sem oferecimento de representação caracteriza reiteração (art. 122, II, do ECA). 7. Diante da gravidade concreta do contexto, mas resguardados os princípios da excepcionalidade, brevidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e suficiente a imposição da medida socioeducativa de semiliberdade (art. 112, V, do ECA), que possibilita a necessária restauração social, educacional e o afastamento do adolescente da criminalidade sem o rigor coercitivo da internação. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença e substituir a medida socioeducativa de internação pela medida de semiliberdade (art. 112, V, do ECA). Tese de julgamento: "A atuação do adolescente como sentinela ('olheiro') equipado com radiocomunicador, sem o emprego direto e pessoal de violência ou grave ameaça e desacompanhado de arma de fogo, não autoriza a imposição de medida socioeducativa de internação com fulcro no art. 122, I, do ECA, devendo incidir a Súmula n. 492/STJ, mostrando-se adequada, suficiente e proporcional a fixação da medida socioeducativa de semiliberdade (art. 112, V, do ECA)".