Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE CANNABIS SATIVA EM QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE MERCANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ATIPICIDADE PENAL. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 dias-multa, em regime inicial aberto. A defesa requer a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, além da revisão da dosimetria e exclusão da pena de multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante configura tráfico de drogas ou porte de entorpecente para consumo pessoal; e (ii) estabelecer os efeitos jurídicos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da Repercussão Geral quanto à posse de cannabis sativa em quantidade inferior a 40 gramas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo laudo toxicológico definitivo que identificou a substância apreendida como cannabis sativa, totalizando 5,680 gramas. 4. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 506 da Repercussão Geral, firmou entendimento de que a posse de até 40 gramas de cannabis sativa presume-se destinada ao consumo pessoal, ressalvada a existência de elementos concretos indicativos de mercancia. 5. A quantidade de droga apreendida com o apelante enquadra-se no limite objetivo estabelecido pelo STF para incidência da presunção relativa de uso próprio. 6. Os elementos constantes dos autos não demonstram, de forma segura, finalidade mercantil apta a afastar a presunção de porte para consumo pessoal prevista no Tema 506 do STF. 7. O acusado admite a propriedade da substância entorpecente e afirma que ela se destinava ao próprio consumo. 8. A conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não possui natureza penal privativa de liberdade, submetendo-se a medidas de caráter educativo e restritivo de direitos. 9. A absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas impõe a aplicação do art. 386, III, do Código de Processo Penal, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para adoção das medidas previstas no art. 28 da Lei de Drogas. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A posse de cannabis sativa em quantidade inferior a 40 gramas presume-se destinada ao consumo pessoal, nos termos do Tema 506 da Repercussão Geral do STF. 2. A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige demonstração concreta de finalidade mercantil apta a afastar a presunção relativa de uso próprio. 3. A conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 constitui ilícito de natureza extrapenal sujeito exclusivamente às medidas legalmente previstas. 4. Ausentes elementos seguros de mercancia, impõe-se a absolvição do acusado quanto ao crime de tráfico de drogas. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; Lei nº 9.099/95. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659/SP, Tema 506 da Repercussão Geral.