Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUPERVENIÊNCIA DE TESE VINCULANTE DO STF (TEMA 816). INCIDÊNCIA DE ICMS. AFASTAMENTO DE ISSQN. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que manteve a incidência do ISSQN sobre atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda, afastando o ICMS, com pedido de reforma do julgado diante da superveniência da tese fixada pelo STF no Tema 816 da repercussão geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a oposição de embargos de declaração com efeitos infringentes para adequação do julgado à tese vinculante superveniente firmada pelo STF; (ii) estabelecer se a atividade de beneficiamento de rochas ornamentais por encomenda se submete à incidência do ISSQN ou do ICMS à luz do Tema 816. III. RAZÕES DE DECIDIR Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão decorrente da não observância de tese vinculante superveniente firmada em repercussão geral, nos termos do art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC. A superveniência de entendimento vinculante do STF impõe o reexame da matéria, em observância ao art. 927, III, do CPC, garantindo uniformidade e segurança jurídica. A tese firmada no Tema 816 do STF estabelece a inconstitucionalidade da incidência de ISSQN sobre industrialização por encomenda quando o produto se destina à industrialização ou à comercialização, hipótese em que incide ICMS. A atividade de beneficiamento, corte e polimento de rochas ornamentais por encomenda configura etapa intermediária da cadeia produtiva, não caracterizando prestação de serviço ao consumidor final. A aplicação da tese vinculante afasta a incidência do ISSQN e atrai a incidência do ICMS, sob pena de violação à repartição constitucional de competências tributárias. A modulação de efeitos ex nunc fixada pelo STF não impede a aplicação da tese às ações judiciais em curso ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento, hipótese dos autos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: 1. É cabível embargos de declaração com efeitos infringentes para adequar o julgado à tese vinculante superveniente firmada pelo STF. 2. A industrialização por encomenda destinada à industrialização ou comercialização do produto final caracteriza etapa da cadeia produtiva e sujeita-se à incidência do ICMS, afastando o ISSQN. 3. A modulação de efeitos ex nunc do Tema 816 do STF não impede sua aplicação às ações judiciais em curso ajuizadas até a data fixada pela Suprema Corte. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022, parágrafo único, I; CPC, art. 927, III; LC nº 116/2003, subitem 14.05. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), Plenário, j. 26.02.2025.