Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS (TEMA 1.266/STF). EXIGIBILIDADE PARCIAL NO EXERCÍCIO DE 2022. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação interpostas pelo Distrito Federal contra sentença proferida em mandado de segurança que concedeu a ordem para afastar a exigibilidade do ICMS/DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, no exercício de 2022, bem como para afastar obrigações acessórias e quaisquer sanções decorrentes do não recolhimento do tributo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar n. 190/2022, da anterioridade nonagesimal e dos precedentes do Supremo Tribunal Federal; (ii) estabelecer o alcance da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema n. 1.266, quanto aos contribuintes que ajuizaram ação antes do julgamento das ADIs n. 7.066, 7.070 e 7.078. III. RAZÕES DE DECIDIR 2. O mandado de segurança é via adequada para discutir a exigibilidade de tributo, quando a controvérsia é eminentemente de direito e amparada em prova pré-constituída, não configurando impugnação de norma em tese. 3. A cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme decidido pelo STF no Tema n. 1.093. 4. A Lei Complementar n. 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas regulamentou a sistemática de repartição do ICMS prevista na Emenda Constitucional n. 87/2015, afastando a incidência da anterioridade anual. 5. O art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu validamente a observância da anterioridade nonagesimal, como período de vacatio legis, condicionando a exigibilidade do DIFAL ao decurso de noventa dias da publicação da norma. 6. As leis distritais editadas após a EC n. 87/2015 e antes da LC n. 190/2022 são formalmente válidas e produzem efeitos a partir da vigência da lei complementar federal, sendo desnecessária a edição de nova legislação distrital. 7. No julgamento das ADIs n. 7.066, 7.070 e 7.078 e do Tema n. 1.266, o STF modulou os efeitos da decisão para vedar, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 8. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em abril de 2022, atraindo a incidência da modulação de efeitos, o que autoriza a cobrança do DIFAL apenas a partir de 5 de abril de 2022, observado o prazo da anterioridade nonagesimal. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Remessa necessária conhecida e Apelação conhecido em parte e parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS/DIFAL, não instituindo ou majorando o tributo, submetendo-se, portanto, apenas à anterioridade nonagesimal. 2. É legítima a cobrança do ICMS/DIFAL, a partir de 5 de abril de 2022, observado o prazo nonagesimal previsto no art. 3º da LC n. 190/2022. 3. A modulação de efeitos fixada no Tema n. 1.266 do STF impede a exigência do DIFAL, no exercício de 2022, apenas em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, “b” e “c”, § 7º, e 155, § 2º, VII e VIII; Lei Complementar n. 87/1996; Lei Complementar n. 190/2022, arts. 1º e 3º; Lei n. 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 1.287.019 (Tema n. 1.093); STF, ADI n. 5.469/DF; STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078; STF, Tema n. 1.266 da Repercussão Geral.