Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTA FISCAL. INAPLICABILIDADE ÀS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL CUJA ATIVIDADE NÃO SE ENQUADRE NAS EXCEÇÕES DO ART. 13, VI, DA LC 123/2006. FABRICAÇÃO E CONSERTO DE ESQUADRIAS METÁLICAS. ATIVIDADE QUE NÃO CONFIGURA CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS OU OBRA DE ENGENHARIA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DE DEZ ANOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela União em face de sentença que concedeu a segurança para desobrigar a impetrante, optante pelo Simples Nacional da sujeição à retenção de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais a título de contribuição patronal previdenciária, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, e para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos, com correção pela taxa SELIC.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a impetrante está sujeita à retenção de 11% prevista no art. 31, da Lei nº 8.212/1991, especialmente diante da alegação de que sua atividade se enquadra nas exceções do art. 13, VI, c/c art. 18, §5º-C, I, da LC 123/2006; (ii) determinar o prazo prescricional aplicável à pretensão compensatória dos valores indevidamente recolhidos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os documentos constantes dos autos, notadamente o comprovante de deferimento de sua opção pelo Simples Nacional (evento 2, pág. 25), constituem elementos suficientes para o julgamento do feito, não havendo necessidade de dilação probatória.
4. A Lei Complementar nº 123/2006, que revogou a Lei nº 9.317/1996 e instituiu o Simples Nacional, manteve, em seu art. 13, caput, o recolhimento unificado de tributos, nele incluindo, no inciso VI, a Contribuição Patronal Previdenciária devida pela pessoa jurídica nos termos do art. 22 da Lei 8.212/91. Excepcionou, contudo, as microempresas e empresas de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços referidas no §5º-C do art. 18 da mesma lei complementar — entre as quais se inclui, no inciso I, a construção de imóveis e obras de engenharia em geral. Para essas hipóteses, a contribuição patronal previdenciária deve ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis, o que tornaria aplicável a retenção do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.
5. A Súmula 425 do STJ, que tem por base a incompatibilidade entre o regime de arrecadação unificada e o da substituição tributária do art. 31 da Lei 8.212/91, preserva sua ratio decidendi sob a égide da LC nº 123/2006 para as empresas optantes pelo Simples Nacional, cuja contribuição patronal previdenciária esteja incluída no recolhimento unificado, isto é, para aquelas que não se enquadrem nas exceções do art. 13, VI.
6. Não é objeto dos autos a discussão acerca da possibilidade de enquadramento ou não da impetrante no Simples, considerando que a impetrante comprovou que efetivamente já se encontra inscrita no regime. Havendo o entendimento da UNIÃO do descabimento de tal inscrição, cabe ao ente federal, administrativamente, adotar as providências para sua exclusão. Caso contrário, presume-se a regularidade da permanência da empresa no regime simplificado.
7. Não é possível depreender de nenhuma forma que ela realize cessão ou locação de mão de obra, de forma a se cogitar que não poderia ingressar no Simples, nos termos do art. 17, XII, da LC nº 123/2006.
8. A atividade da impetrante não se enquadra no conceito de construção de imóveis e obras de engenharia em geral previsto no art. 18, §5º-C, I, da LC 123/2006. A mera prestação de serviços de recuperação e consertos de esquadrias metálicas evidentemente não é passível de se identificar como obra de engenharia.
9. O STF fixou a tese de observância obrigatória no RE nº 566.621, no sentido de que “é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005” (Tema 4). Considerando que a presente ação foi ajuizada em 2010, inaplicável o prazo prescricional decenal, mas, sim, o prazo quinquenal.
IV. DISPOSITIVO
10. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, tão somente para restringir a compensação dos valores indevidamente recolhidos ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.212/1991, art. 31; Lei nº 9.317/1996, art. 3º, §1º, 'f'; LC 118/2005, arts. 3º e 4º; LC 123/2006, arts. 13, VI, 17, XII, e 18, §5º-C, I; IN RFB nº 971/2009.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 425; STF, RE nº 566.621/RS; STJ, REsp nº 1.269.570/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 23.05.2012, DJe 04.06.2012 (Tema 138).