Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. ÔNUS DA PROVA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. ANÁLISE DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA FRENTE À REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA VISANDO À IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGA EFETIVA E DE CONDUTA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. PERICULUM IN MORA INVERSO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão interlocutória proferida em Mandado de Segurança, que indeferiu o pedido liminar de nomeação e posse do Agravante no cargo de Professor de História. O recorrente, aprovado em 8º lugar em concurso público que previa 1 (uma) vaga (cadastro de reserva), alega que a realização de Processo Seletivo Simplificado para contratação temporária de 151 professores pelo Município Agravado evidencia a existência de vagas e a premente necessidade do serviço, o que convolaria sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. A decisão agravada, por sua vez, afastou a tutela de urgência por não vislumbrar, de plano, a prova da alegada preterição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em aferir se a contratação temporária de servidores, por si só, configura preterição arbitrária e imotivada de candidato aprovado em cadastro de reserva, convolando a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e autorizando, por conseguinte, a concessão de tutela de urgência para determinar sua imediata posse. III. RAZÕES DE DECIDIR O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, integrando o cadastro de reserva, possui mera expectativa de direito à nomeação. Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 784), o direito subjetivo à nomeação, nesses casos, somente exsurge em situações excepcionais, quando demonstrada de forma cabal a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a contratação temporária de pessoal para atender à necessidade de excepcional interesse público, com amparo no art. 37, IX, da Constituição Federal, não caracteriza, por si só, a preterição de candidatos aprovados em concurso público para cargo efetivo. Incumbe ao candidato o ônus de comprovar que as contratações temporárias mascaram a existência de cargos efetivos vagos e visam burlar a regra do concurso público. A concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, pressupõe a demonstração inequívoca da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e do perigo de dano (periculum in mora). No caso concreto, a ausência de prova pré-constituída da preterição arbitrária afasta o fumus boni iuris, uma vez que a aferição de eventual desvio de finalidade na conduta da Administração demandaria dilação probatória, incabível na via sumária do Agravo de Instrumento e do Mandado de Segurança. Configura-se, na hipótese, o periculum in mora inverso, pois a nomeação e posse em caráter liminar de servidor público geram impacto imediato na folha de pagamento e na organização administrativa, criando uma situação de instabilidade jurídica que pode ser prejudicial ao serviço público caso a decisão seja revertida ao final, o que desaconselha o deferimento da medida. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo de Instrumento conhecido e não provido, para manter integralmente a decisão interlocutória que indeferiu o pedido de tutela de urgência. Tese de julgamento: "1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (cadastro de reserva) possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo diante de situações excepcionais, como a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, a ser cabalmente demonstrada pelo interessado." "2. A contratação temporária de servidores, realizada com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, a preterição de candidatos em cadastro de reserva, incumbindo ao candidato o ônus de provar que tais contratações visam, de forma indevida, ao preenchimento de vagas permanentes." Dispositivos legais relevantes: Constituição Federal de 1988, art. 37, incisos IV e IX; Código de Processo Civil, art. 300 e art. 1.015, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784 de Repercussão Geral); STJ, RMS 54.063/RO.