Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. DISTINÇÃO ENTRE ICMS E ISS. TEMA 118 DO STF. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que negou provimento à remessa necessária e à apelação, mantendo sentença concessiva de mandado de segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A embargante sustenta omissão quanto à distinção jurídica entre ICMS e ISS; quanto ao Tema 634 do STJ; quanto ao reconhecimento, pelo STF, de repercussão geral específica sobre a matéria no Tema 118; e reitera o pedido de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE 592.616/RS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: verificar (i) se o acórdão teria sido omisso por não ter considerado a distinção entre ICMS e ISS; se (ii) o acórdão teria omissão quanto ao Tema 634 do STJ (REsp 1.330.737/SP); se (iii) o acórdão teria sido omisso por ter desconsiderado o fato de que o STF reconheceu a repercussão geral específica sobre a inclusão do ISS; e se (iv) o pedido de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE 592.616/RS deveria ser acatado em sede de embargos de declaração.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e destinam-se exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.
4. O acórdão embargado enfrentou expressamente a controvérsia relativa à distinção entre ICMS e ISS ao adotar a premissa de que o conceito constitucional de receita ou faturamento constitui o elemento determinante para a solução da controvérsia.
5. A decisão reconhece que o ISS, assim como o ICMS, representa simples ingresso financeiro transitório, sem incorporação definitiva ao patrimônio do contribuinte, razão pela qual não se qualifica como receita ou faturamento.
6. As diferenças operacionais entre os regimes jurídicos do ICMS e do ISS não alteram a natureza econômica e constitucional dos valores arrecadados a título de tributo, nem os transformam em receita própria da empresa prestadora de serviços.
7. A adoção da analogia estrutural com o entendimento firmado no Tema 69 do STF implica rejeição fundamentada da distinção entre repasse jurídico e repasse econômico defendida pela Fazenda Nacional.
8. O acórdão embargado enfrentou o Tema 634 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.330.737/SP) de forma direta e exauriente, deixando claro que a orientação anterior do STJ foi superada pela interpretação constitucional mais recente e abrangente dada pela Suprema Corte.
9. O acórdão examinou expressamente a existência do Tema 118 do STF e concluiu que a pendência de julgamento definitivo não impede a aplicação imediata da orientação constitucional já consolidada acerca do conceito de faturamento e receita.
10. O reconhecimento da repercussão geral constitui pressuposto processual para apreciação da matéria pelo STF e não afasta o dever dos tribunais de julgar os processos submetidos à sua competência na ausência de determinação de suspensão nacional.
11. O pedido de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE 592.616/RS carece de fundamento fático-processual, uma vez que a questão foi objeto de análise expressa e detalhada por este Colegiado, não havendo qualquer vício de integração a ser sanado nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
12. A pretensão da embargante consiste em rediscutir o mérito da controvérsia e obter a alteração da convicção jurídica adotada pelo colegiado, finalidade incompatível com a natureza integrativa dos embargos de declaração.
13. O prequestionamento considera-se atendido nos termos do art. 1.025 do CPC, ainda que os embargos sejam rejeitados.
IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Embargos de declaração desprovidos.
Teses de julgamento:
1. A inexistência de vícios previstos no art. 1.022 do CPC impede o acolhimento de embargos de declaração destinados à rediscussão do mérito da causa.
2. O conceito constitucional de receita ou faturamento permite a aplicação analógica da orientação firmada quanto ao ICMS para a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF sobre matéria específica não impede o julgamento da controvérsia pelos tribunais inferiores na ausência de determinação de suspensão nacional dos processos.
4. O ISS constitui ingresso financeiro transitório que não se incorpora definitivamente ao patrimônio do contribuinte e, por isso, não se qualifica como receita ou faturamento.
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.022, 1.025 e 489, II; CF/1988, art. 195, I, “b”.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69); STF, RE nº 592.616/RS (Tema 118); STJ, EDcl no REsp nº 1.549.458/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 11.04.2022; STJ, EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.824.718/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 14.03.2022; TRF2, AI nº 5000989-54.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, j. 20.06.2022.