Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CONTRIBUINTE COM AÇÃO AJUIZADA ATÉ 29/11/2023. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO FUTURO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DIABÓLICA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Mandado de Segurança impetrado por MULTIVISI COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. contra o ESTADO DO TOCANTINS, no qual se discute a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e dos princípios da anterioridade tributária. Após acórdão que manteve a cobrança a partir de 05/04/2022, os autos retornam para juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da Repercussão Geral.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da Repercussão Geral alcança contribuinte que ajuizou Mandado de Segurança preventivo até 29/11/2023 e não recolheu o ICMS-DIFAL no exercício de 2022; e (ii) estabelecer se é exigível, em ação mandamental preventiva, a apresentação de prova documental do não recolhimento do tributo relativo a fatos geradores futuros para aplicação da modulação de efeitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.266 da Repercussão Geral, fixou parâmetros vinculantes para a modulação dos efeitos da exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, abrangendo os contribuintes que ajuizaram demanda judicial até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele período.
4. A ação mandamental preventiva possui natureza incompatível com a exigência de comprovação documental de fato negativo futuro, pois o impetrante busca justamente afastar a cobrança tributária antes da ocorrência dos fatos geradores.
5. A exigência de prova documental de que o contribuinte deixaria de recolher tributo futuro configura prova diabólica, vedada pelo art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, por impor encargo impossível ou excessivamente difícil de ser cumprido.
6. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 não condiciona a aplicação da modulação de efeitos à demonstração documental prévia do não recolhimento do tributo, mas estabelece requisito material relacionado à situação jurídica dos contribuintes alcançados pelo precedente.
7. A impetrante ajuizou o Mandado de Segurança em 21/02/2022, antes do marco temporal de 29/11/2023 definido pelo Supremo Tribunal Federal, preenchendo o requisito temporal para aplicação da modulação de efeitos.
8. A sentença deve ser ajustada ao entendimento vinculante da Suprema Corte, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, conforme os parâmetros estabelecidos no Tema 1.266 da Repercussão Geral.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido. Juízo de retratação exercido.
Tese de julgamento: “1. A modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da Repercussão Geral alcança o contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e deixou de recolher o ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022. 2. A ação mandamental preventiva não exige prova documental de fato negativo futuro para aplicação da modulação de efeitos tributária. 3. É indevida a exigência de prova diabólica consistente na comprovação prévia de não recolhimento de tributo relativo a fatos geradores futuros. 4. O ICMS-DIFAL é inexigível durante todo o exercício financeiro de 2022 para contribuinte abrangido pela modulação de efeitos do Tema 1.266 da Repercussão Geral”.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; CPC, arts. 1.030, II, e 373, § 1º; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no AREsp nº 2.271.223/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 22.05.2023; TJTO, Apelação Cível nº 0012897-28.2022.8.27.2729, Rel. Des. Nelson Coelho Filho, j. 27.05.2026.