Inteiro teor
Procedimento Comum Cível Nº 0006438-33.2024.8.27.2731/TO
AUTOR : MARCOS ARAÚJO DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A) : CARLOS ANDRE MARQUES DOS ANJOS (OAB AL007329)
SENTENÇA
I – RELATÓRIO
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, ajuizada por MARCOS ARAÚJO DE OLIVEIRA em face do MUNICÍPIO DE PARAÍSO DO TOCANTINS, ambos qualificados nos autos.
Narra o autor que se submeteu a concurso público promovido pelo Município réu para o cargo de Agente de Combate às Endemias, regido pelo Edital nº 001/2023, o qual disponibilizou 7 (sete) vagas para ampla concorrência e 2 (duas) vagas para pessoas com deficiência, totalizando 9 (nove) vagas, tendo o certame sido homologado em 12 de janeiro de 2024, com prazo de validade de 2 (dois) anos, prorrogável por igual período.
Sustenta que, embora inicialmente classificado na 85ª posição, foi reclassificado para a 27ª colocação em razão de reprovações e eliminações verificadas na etapa do curso introdutório. Aduz que as leis municipais de criação do cargo (Lei nº 1.652/2011 e Lei nº 2.297/2024) preveem 70 (setenta) cargos, e que, a despeito de resposta administrativa indicar 16 (dezesseis) cargos vagos, a relação de servidores revelaria a existência de 33 (trinta e três) efetivos e 17 (dezessete) contratados, do que resultaria a existência de 37 (trinta e sete) vagas a serem preenchidas. Com base nessas premissas, defende a ocorrência de preterição e a conversão de sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse. Requereu, ao final, a procedência do pedido para condenar o réu à sua nomeação e posse no cargo, além da inversão do ônus da prova, da gratuidade da justiça e da condenação em honorários.
A gratuidade da justiça foi deferida e a análise da liminar foi diferida para após a defesa (evento 8). Sobreveio, no evento 15, decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência, ao fundamento de que o autor fora classificado fora do número de vagas do edital (cadastro de reserva), do que decorre mera expectativa de direito, ausentes os requisitos do art. 300 do CPC. O indeferimento foi mantido no evento 26.
Regularmente citado, o Município apresentou contestação (evento 12), na qual, em preliminar, arguiu a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, sustentou a inexistência de direito subjetivo à nomeação, por se tratar de candidato aprovado fora do número de vagas, invocando o Tema 784 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal; asseverou que a criação de cargos por lei não impõe provimento imediato, sujeito à discricionariedade administrativa e à disponibilidade orçamentária; e defendeu que a contratação temporária não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada. Pugnou pela improcedência dos pedidos.
O autor apresentou impugnação à contestação (evento 18), reiterando os termos da inicial e insistindo na inversão do ônus da prova.
Proferida decisão de saneamento e organização do processo (evento 37), foram fixados os pontos controvertidos relativos à existência de cargos vagos e à eventual preterição durante a vigência do certame, tendo o juízo, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC, atribuído ao Município o encargo de demonstrar o quantitativo de cargos efetivos, providos e vagos, as contratações temporárias e as vacâncias ocorridas no período de validade do concurso, no prazo de 30 (trinta) dias. Determinou-se, ainda, o julgamento antecipado do mérito após a instrução documental.
Devidamente intimado, o Município deixou transcorrer in albis o prazo assinalado (certidão de decurso de prazo - evento 44). O autor, então, manifestou-se (evento 49) requerendo a intimação pessoal do ente, a fixação de astreintes e, subsidiariamente, o reconhecimento da veracidade dos fatos alegados, nos termos do art. 400 do CPC, tendo ainda juntado, no evento 35, documentos indicativos de contratações para a função no exercício de 2025.
Vieram os autos conclusos para julgamento (evento 50).
É o relatório. DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO
DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO
A lide comporta julgamento antecipado, na forma do art. 355, I, do Código de Processo Civil, porquanto a controvérsia é predominantemente de direito e, no tocante à matéria fática, encontra-se suficientemente instruída pela prova documental, para tanto, colaciono o seguinte julgado:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PASEP. ALEGADOS DESFALQUES EM CONTA VINCULADA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.300/STJ. SAQUE EM CAIXA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELO BANCO. RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por participante do PASEP contra sentença que, em ação de conhecimento ajuizada em face do Banco do Brasil S.A., julgou improcedentes os pedidos de restituição de valores supostamente desfalcados da conta vinculada ao PASEP e de compensação por danos morais. A recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de perícia contábil, aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, inversão do ônus da prova, responsabilidade do banco pela gestão da conta e existência de irregularidades nos lançamentos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o julgamento antecipado da lide e o indeferimento da prova pericial configuram cerceamento de defesa; (ii) estabelecer a correta distribuição do ônus da prova nas demandas relativas à conta individualizada do PASEP, à luz do Tema 1.300 do STJ; (iii) determinar se o Banco do Brasil comprovou a regularidade do lançamento identificado sob a rubrica "Pgto Rendimento Caixa"; e (iv) verificar se os fatos ensejam indenização por danos morais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O julgamento antecipado da lide é cabível quando a controvérsia é eminentemente documental e os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação do convencimento judicial, legítimo o indeferimento de prova pericial desnecessária, nos termos dos arts. 355, I, e 370 do CPC.
4. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica referente à gestão das contas individualizadas do PASEP, observados os entendimentos firmados no IRDR n.º 0010218-16.2020.8.27.2700 e nos Temas 1.150, 1.300 e 1.387 do STJ.
5. Conforme o Tema 1.300 do STJ, compete ao participante comprovar a irregularidade dos lançamentos realizados por crédito em conta ou folha de pagamento, enquanto incumbe ao Banco do Brasil demonstrar a regularidade dos saques efetuados diretamente em caixa, por constituírem fato extintivo do direito alegado pela autora, nos termos do art. 373, II, do CPC.
6. O lançamento identificado sob a rubrica "Pgto Rendimento Caixa" caracteriza, em tese, saque realizado diretamente em agência bancária, razão pela qual incumbe ao Banco do Brasil comprovar, de forma individualizada, a efetiva retirada do numerário pelo titular ou por pessoa legitimamente autorizada.
7. A ausência de comprovante de saque, identificação do recebedor, assinatura ou qualquer outro documento apto a demonstrar a regularidade da operação impede o reconhecimento da legitimidade do débito e impõe a restituição dos valores correspondentes, com apuração em liquidação de sentença por simples cálculos aritméticos, observados os índices legais próprios do PASEP.
8. A mera irregularidade patrimonial decorrente da ausência de comprovação do saque não configura, por si só, dano moral, pois inexiste demonstração de lesão autônoma aos direitos da personalidade ou de sofrimento extraordinário apto a justificar compensação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: "1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa se a prova documental é suficiente para o julgamento e a perícia é desnecessária. 2. Nas ações relativas às contas individualizadas do PASEP, aplica-se a distribuição do ônus da prova fixada no Tema 1.300 do STJ. 3. Os lançamentos sob a rubrica "Pgto Rendimento Caixa", por corresponderem a saques realizados diretamente em caixa, devem ser comprovados pelo Banco do Brasil. 4. A ausência de comprovação individualizada da regularidade do saque impõe a restituição dos valores debitados. 5. A restituição de valores indevidamente debitados da conta PASEP não gera, por si só, direito à indenização por danos morais."
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Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 2º, 86, 355, I, 370 e 373, I e II.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Temas Repetitivos n.º 1.150, 1.300 e 1.387; STJ, REsp n.º 2.088.980/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 09.02.2026; TJTO, IRDR n.º 0010218-16.2020.8.27.2700; TJTO, Apelação Cível n.º 0001119-50.2024.8.27.2710, Rel. Desa. Edilene Pereira de Amorim Alfaix Natário, j. 17.06.2026; TJTO, Apelação Cível n.º 0000455-16.2025.8.27.2732, Rel. Desa. Edilene Pereira de Amorim Alfaix Natário, j. 06.05.2026.
Ementa redigida em conformidade com a Recomendação CNJ 154/2024, com apoio de IA, e programada para não fazer buscas na internet.
(TJTO , Apelação Cível, 0003568-60.2020.8.27.2729, Rel. MARIA CELMA LOUZEIRO TIAGO , julgado em 29/07/2026, juntado aos autos em 07/08/2026 18:50:05) (grifo meu)
Ademais, os pontos controvertidos foram delimitados na decisão saneadora, sendo desnecessária a dilação probatória, notadamente a produção de prova testemunhal ou pericial, para o desate da causa.
DA PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
A denominada “impossibilidade jurídica do pedido” deixou de figurar, no Código de Processo Civil de 2015, como condição autônoma da ação, tendo sido absorvida pelo exame do mérito. O pedido de nomeação e posse formulado pelo autor encontra amparo abstrato no ordenamento - tanto que a própria jurisprudência dos tribunais superiores admite, em hipóteses excepcionais, a conversão da expectativa em direito subjetivo à nomeação. Se, no caso concreto, tais pressupostos se verificam, é questão que respeita ao mérito, e como tal será apreciada.
Rejeito a preliminar suscitada na contestação.
II.2 DO MÉRITO.
Compulsando os autos, observo que a questão de fundo cinge-se a definir se o autor, aprovado em concurso público para o cargo de Agente de Combate às Endemias e classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, é titular de direito subjetivo à nomeação, ou se ostenta mera expectativa de direito.
A investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme estabelece o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. No caso concreto, o Edital nº 001/2023 ofertou expressamente 7 vagas para ampla concorrência e 2 vagas para pessoas com deficiência para a função almejada (Evento 1, ANEXO8). Conforme a homologação final do certame, o autor alcançou a 27ª colocação geral (Evento 1, ANEXO11). Resta incontroverso que o postulante não foi aprovado dentro do número de vagas oferecidas originariamente pelo instrumento convocatório, figurando em posição de cadastro de reserva.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 598.099/MS (Tema 161 da repercussão geral), assentou que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL . DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL . Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público . Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento . Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO . CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível . De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração . É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público . V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.(STF - RE: 598099 MS, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011)
Por outro lado, ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784), a Suprema Corte firmou a seguinte tese:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL . CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS . IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO . PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO . INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2 . O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011 . 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso . Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6 . A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7 . A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8 . In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF - RE: 00000000000000837311 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
É incontroverso, e reconhecido pelo próprio autor na petição inicial e na impugnação, que ele foi classificado na 27ª posição, ao passo que o Edital nº 001/2023 ofertou apenas 9 (nove) vagas. O autor situa-se, pois, em cadastro de reserva, fora do número de vagas do certame.
Nessa condição, não incide a hipótese do Tema 161 (RE 598.099/MS), pois o autor não foi aprovado dentro do número de vagas. Sua pretensão só poderia prosperar acaso demonstrada, de forma cabal, uma das hipóteses excepcionais do Tema 784, vale dizer, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, ônus que, como se verá, não foi satisfeito.
Lado outro, a alegação de que as Leis municipais nº 1.652/2011 e nº 2.297/2024 preveem 70 cargos de agente de endemias não socorre a pretensão. A criação de cargos por lei traduz mera autorização legislativa para o provimento futuro, e não impõe à Administração o dever de preenchê-los de imediato, uma vez que, o provimento de cargos públicos submete-se a juízo de conveniência e oportunidade, condicionado à efetiva necessidade do serviço e à disponibilidade orçamentária, em observância aos limites de despesa com pessoal estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000).
Assim, a diferença entre o número de cargos criados em lei e o número de servidores efetivamente lotados não configura, por si só, vacância de provimento obrigatório, tampouco gera direito subjetivo à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva.
Nesse sentido, destaco:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E REPOSIÇÃO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação Cível interposta por candidata aprovada em 8º lugar no concurso público nº 01/2019 para o cargo de professora do Município de Itaguatins/TO, contra sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência. A autora alegou preterição decorrente de contratações temporárias, pleiteando o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se a autora, aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital, faz jus à nomeação em razão de alegada preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, diante de contratações temporárias, aposentadorias e recontratações noticiadas durante a vigência do certame.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 784 da repercussão geral, estabelece que a aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera apenas expectativa de direito à nomeação, a qual somente se converte em direito subjetivo se comprovada preterição arbitrária e imotivada pela Administração.
4. A contratação de terceiros, de forma temporária, em decorrência de excepcional interesse público, não gera direito subjetivo a nomeação de candidatos que figuram fora do número de vagas existentes no concurso.
5. A aposentadoria de servidores de cargo distinto (Professor Nível II) não enseja direito à nomeação da apelante, aprovada para o cargo de Professor Nível I, por se tratarem de cargos com atribuições e requisitos distintos.
6. A recontratação de servidor aposentado, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender a necessidade temporária e excepcional de interesse público, não configura, por si só, preterição de candidato aprovado em cadastro de reserva.
7. A nomeação de servidores para cargos comissionados não constitui preterição ilegal, pois tais cargos possuem natureza distinta e são de livre nomeação e exoneração.
8. Ainda que se admitissem algumas contratações irregulares, não há demonstração de que estas alcançariam a oitava colocação da apelante, inexistindo, portanto, nexo direto entre tais contratações e eventual preterição arbitrária e imotivada.
9. A ausência de demonstração cabal da preterição reclamada inviabiliza a convolação da expectativa em direito subjetivo à nomeação, razão pela qual deve ser mantida a improcedência da demanda.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: 1. A aprovação fora do número de vagas previsto em edital gera apenas expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada. 2. A contratação de terceiros, de forma temporária, em decorrência de excepcional interesse público, não gera direito subjetivo a nomeação de candidatos que figuram fora do número de vagas existentes no concurso. 3. A recontratação de aposentado e a nomeação para cargo comissionado não constituem, por si só, causa geradora de direito subjetivo à nomeação. 4. A existência de contratações ou vacâncias que não alcancem a posição do candidato aprovado em cadastro de reserva não enseja o reconhecimento de direito à nomeação.
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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 09.12.2015 (Tema 784); STJ, REsp 1.298.503/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 07.04.2015; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 27.03.2023; TJTO, MS 0005177-29.2024.8.27.2700, Rel. Desa. Jacqueline Adorno, j. 04.07.2024; TJTO, ApCiv 0004081-92.2020.8.27.2740, Rel. Jocy Gomes de Almeida, j. 08.03.2023.
(TJTO , Apelação Cível, 0002443-67.2023.8.27.2724, Rel. GIL DE ARAÚJO CORRÊA , julgado em 03/09/2025, juntado aos autos em 04/09/2025 16:52:49)
[...]
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. ALEGADA PRETERIÇÃO POR VACÂNCIAS E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu tutela de urgência em mandado de segurança impetrado por candidata aprovada em 49º lugar no concurso público para o cargo de Professor de Matemática do Município de Palmas. A agravante sustenta que vacâncias decorrentes de desistências, exonerações e reposicionamentos, bem como a realização de contratações temporárias, consolidaram seu direito subjetivo à nomeação, requerendo sua imediata convocação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a documentação apresentada demonstra, de forma inequívoca, preterição arbitrária apta a converter a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se converte em direito subjetivo quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada ou inequívoca necessidade de provimento permanente do cargo pela Administração, nos termos da jurisprudência do STF (Tema 784).
4. A convocação de candidatos até a 44ª colocação, em razão de desistências anteriores, não comprova que a linha de provimento tenha alcançado a classificação da agravante, diante da necessidade de observância da ordem classificatória e das regras de alternância entre ampla concorrência e cotas.
5. A desistência de candidato convocado e a exoneração voluntária de servidor já empossado constituem situações jurídicas distintas, sendo que esta última configura fato superveniente cujo preenchimento depende do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não gerando automaticamente direito à nomeação de candidato aprovado além das vagas ofertadas.
6. A realização de contratações temporárias, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, não caracteriza, por si só, preterição arbitrária, prevalecendo a presunção de legitimidade dos atos administrativos enquanto não demonstrada, de forma robusta, a existência de cargos efetivos vagos e o desvio da finalidade da contratação temporária.
7. A ausência de prova pré-constituída acerca da preterição e da probabilidade do direito impede a concessão da tutela de urgência, tornando desnecessária a análise do perigo de dano. Ademais, o concurso permanece válido, inexistindo risco de ineficácia do provimento jurisdicional definitivo.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas gera mera expectativa de direito, convertida em direito subjetivo apenas mediante demonstração cabal de preterição arbitrária ou da inequívoca necessidade de provimento permanente do cargo pela Administração.
2. A existência de vacâncias não assegura automaticamente a nomeação de candidato aprovado além das vagas previstas no edital, sendo indispensável comprovar que a linha de convocação alcançou sua classificação.
3. A exoneração de servidor efetivo não se equipara à desistência de candidato convocado para fins de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.
5. A contratação temporária fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, preterição arbitrária, exigindo-se prova da ilegalidade da contratação ou da existência de cargos efetivos vagos aptos a alcançar a classificação do candidato.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput e IX; CPC, arts. 300 e 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Tema 784 da Repercussão Geral; STF, Súmula 15; STF, ADI 3.721/CE, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 12.08.2016; STJ, RMS nº 77.474/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, j. 10.12.2025, DJEN 15.12.2025; STJ, RMS nº 53.908/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 08.08.2017, DJe 15.08.2017; STJ, AgInt no RMS nº 49.856/MT, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 22.08.2017, DJe 25.08.2017; STJ, AgInt no RMS nº 52.353/MS; STJ, RMS nº 51.721/ES; TJTO, Apelação Cível nº 0000684-88.2021.8.27.2740, Rel. Des. Gil de Araújo Corrêa, j. 15.04.2026.
(TJTO , Agravo de Instrumento, 0008281-58.2026.8.27.2700, Rel. GIL DE ARAÚJO CORRÊA , julgado em 15/07/2026, juntado aos autos em 17/07/2026 11:10:04)
O ponto nevrálgico da causa reside na alegação de preterição decorrente da existência de contratados temporários exercendo as funções do cargo durante a vigência do certame. Impõe-se enfrentá-lo à luz da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova adotada na decisão saneadora (evento 37) e da subsequente inércia do Município.
Com efeito, na saneadora, este juízo, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC, atribuiu ao Município o encargo de comprovar dados de natureza estritamente fática, o quantitativo de cargos efetivos, providos e vagos, as contratações temporárias e as vacâncias verificadas no período de validade do concurso.
Regularmente intimado, o ente público quedou-se inerte (evento 44). Tal inércia, conjugada aos documentos juntados pelo próprio autor (evento 35), que apontam a existência de agentes contratados para a função no exercício de 2025, autoriza que se tenham por verossímeis, nos termos do art. 400 do CPC, os fatos que a prova documental omitida se destinaria a elucidar, notadamente a existência de contratações temporárias para o cargo durante a validade do Edital nº 001/2023.
Sucede que a admissão de tais fatos não conduz, por si só, à procedência do pedido. É que a presunção decorrente da inércia probatória do réu recai sobre dados numéricos e fáticos (quantos contratados, quantos cargos vagos), mas não supre a qualificação jurídica que constitui o núcleo do direito postulado. O Tema 784 não se contenta com a mera existência de vagas ou de contratações precárias: exige a demonstração cabal, pelo candidato, do caráter arbitrário e imotivado da preterição, assim entendida a conduta do Poder Público reveladora da inequívoca e deliberada necessidade de nomeação do aprovado, com desvio da ordem classificatória. Esse ônus argumentativo e probatório permaneceu, por força da tese vinculante, a cargo do autor, e dele não se desincumbiu.
De fato, a contratação temporária de Agentes de Combate às Endemias insere-se em campo no qual a própria Constituição admite o recrutamento por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88), máxime por se cuidar de atividade de vigilância epidemiológica e sanitária, sujeita a intensificações sazonais e a campanhas de combate a endemias.
Não bastava ao autor apontar a existência de contratados; incumbia-lhe demonstrar, de forma inequívoca: a existência de cargos efetivos vagos e orçamentariamente disponíveis; a ilegalidade concreta das contratações temporárias, isto é, o desbordamento das hipóteses legais autorizadoras; e que a Administração, podendo e devendo nomear, deliberadamente preteriu a ordem classificatória em favor de mão de obra precária. Nenhum desses elementos restou cabalmente comprovado.
O “Comparativo de Contratos” de evento 35 evidencia, quando muito, a continuidade de contratações entre 2024 e 2025 e algumas admissões novas nesse interregno, o que é compatível com a legítima reposição de necessidades temporárias e não demonstra, com a robustez exigida pelo precedente vinculante, nem a ilegalidade das avenças, nem a preterição arbitrária e imotivada da ordem classificatória.
A coexistência entre cadastro de reserva e contratações temporárias, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não converte, automaticamente, a expectativa em direito subjetivo à nomeação:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784/STF de Repercussão Geral). 2. Na espécie, não tendo sido demonstrada nenhuma situação de preterição arbitrária e imotivada, nem comprovada por prova pré-constituída a existência de cargos efetivos vagos, deve ser mantida a negativa de provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. 3. Agravo interno improvido. (RMS n. 77.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 10/12/2025, DJEN de 15/12/2025.) (grifos nosso)
Registre-se que a inércia do réu foi devidamente sopesada em desfavor de sua tese quanto à matéria fática tanto que os fatos alegados pelo autor foram reputados verossímeis. O que não se pode extrair da omissão do ente é a presunção do próprio direito postulado, cuja configuração depende de standard probatório qualificado (“demonstração cabal”) expressamente imposto ao candidato pelo Tema 784. Em outras palavras, a consequência processual da inércia esgota-se no plano dos fatos; não tem o condão de criar, por presunção, a preterição arbitrária e imotivada que a Suprema Corte erigiu como pressuposto do direito subjetivo à nomeação.
Do exposto, tem-se que o autor, aprovado fora do número de vagas do edital, é titular de mera expectativa de direito, não demonstrada, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada apta a convolá-la em direito subjetivo à nomeação e posse.
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, REJEITO a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e, no mérito, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC. Fica suspensa, contudo, a exigibilidade de tais verbas, por ser o autor beneficiário da gratuidade da justiça, nos termos e sob a condição do art. 98, § 3º, do CPC.
Sentença não sujeita a remessa necessária, por ser desfavorável ao particular e favorável à Fazenda Pública (art. 496 do CPC, a contrario sensu).
Intimem-se. Cumpra-se.
Transitada em julgado e nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.
Paraíso do Tocantins/TO, data certificada pelo sistema.
