Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (SCEE). MICROGERAÇÃO DISTRIBUÍDA. ENERGIA ELÉTRICA INJETADA NA REDE E POSTERIORMENTE COMPENSADA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Tocantins contra decisão que deferiu parcialmente tutela provisória de urgência para determinar a abstenção da cobrança de ICMS incidente sobre a energia elétrica gerada pelo autor, injetada na rede de distribuição e posteriormente compensada no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), até o trânsito em julgado da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em definir: (i) a presença dos requisitos para concessão da tutela provisória de urgência; (ii) a incidência de ICMS sobre a energia elétrica gerada pelo consumidor, injetada na rede e posteriormente compensada; (iii) os efeitos do Convênio ICMS nº 16/2015 e da legislação estadual sobre a controvérsia; e (iv) a existência de perigo de dano e reversibilidade da medida.
III. Razões de decidir
3. Em sede de cognição sumária, mostra-se presente a probabilidade do direito, porquanto a energia elétrica excedente produzida pelo consumidor-gerador, convertida em créditos energéticos para compensação futura, não evidencia, em princípio, circulação jurídica de mercadoria apta a configurar o fato gerador do ICMS.
4. A compensação de energia elétrica no âmbito do SCEE constitui mecanismo de compensação quantitativa, sem compra e venda, remuneração ou transferência de titularidade da energia com finalidade mercantil, sendo inaplicável a incidência do imposto sobre a parcela efetivamente compensada.
5. O Convênio ICMS nº 16/2015 e a legislação estadual não ampliam a materialidade constitucional do ICMS, porquanto a controvérsia decorre da ausência de fato gerador, e não da extensão de hipótese de isenção tributária.
6. O perigo de dano encontra-se caracterizado pela renovação mensal da cobrança tributária impugnada, sendo reversível a medida concedida, pois eventual procedência da pretensão fazendária permitirá a cobrança dos valores pelos meios próprios.
7. Mantém-se a tutela provisória deferida, por estarem presentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: (i) a compensação de energia elétrica no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), relativamente à parcela coberta por créditos energéticos, não configura circulação jurídica de mercadoria; (ii) em juízo de cognição sumária, revela-se plausível a não incidência de ICMS sobre a energia elétrica efetivamente compensada; (iii) a ausência de fato gerador afasta a discussão restrita à interpretação de benefício fiscal; e (iv) presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano decorrente da cobrança continuada, é cabível a manutenção da tutela provisória de urgência.
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