Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO VARA ÚNICA DA COMARCA DE DOM PEDRO Rua Engenheiro Rui Mesquita, s/n, Centro, Dom Pedro/MA - CEP: 65.765-000. e-mail: [email protected] Processo Judicial Eletrônico – PJe Processo nº.: 0801834-17.2025.8.10.0085 REQUERENTE: NEMESIO GARCIA DO NASCIMENTO FILHO Advogados do(a) REQUERENTE: ADRIANO NUNES JOSUE - MA11605-A, JOSE MENDES JOSUE - MA5353-A REQUERIDO: MUNICIPIO DE GONCALVES DIAS Advogado do(a) REQUERIDO: BEATRIZ RAFAELA RODRIGUES LEITAO - MA22674 SENTENÇA Vistos, etc. (I) DO RELATÓRIO: Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099 /95 (II) DA FUNDAMENTAÇÃO: Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA VERBAS TRABALHISTAS ajuizada por NEMESIO GARCIA DO NASCIMENTO FILHO em face do Município de Gonçalves Dias/MA, visando o reconhecimento e pagamento das seguintes verbas: 13º Salário, Férias + 1/3 e Devolução de Descontos Indevidos de todo o período de labor. O autor alega que exerceu o cargo de Médico do PSF de 01/02/2021 a 01/09/2024, mas, ao ser demitido, não recebeu as verbas devidas. O Município réu foi regularmente citado e apresentou contestação, sem demonstrar quitação dos valores pleiteados, pugnando pelo indeferimento do pedido inicial. Decido. (II.I.) DAS PRELIMINARES: 1. Da alegada prescrição quinquenal O Município requerido alega, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal, com base no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que estabelece o prazo de cinco anos para a cobrança de dívidas contra a Fazenda Pública, contados da data em que se tornou exigível a obrigação. No entanto, não há prescrição a ser reconhecida no presente caso. Conforme se extrai da petição inicial e dos documentos constantes nos autos, a parte autora pleiteia o pagamento de verbas remuneratórias referentes ao período de 01/02/2021 a 01/09/2024, ou seja, dentro do quinquênio legal. A presente ação foi ajuizada em 23 de abril de 2025, de modo que nenhuma das verbas pleiteadas ultrapassa o prazo prescricional de cinco anos, previsto no Decreto nº 20.910/32. Portanto, rejeita-se a preliminar de prescrição, por inexistir qualquer parcela temporal prescrita no período em análise. 2. Da alegada inaplicabilidade de honorários advocatícios em primeiro grau O Município também suscita a preliminar de inaplicabilidade de condenação em honorários advocatícios na primeira instância, com fundamento no art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/09, que veda tal condenação contra a Fazenda Pública nos Juizados Especiais, salvo em casos de comprovação de má-fé da parte autora. Contudo, a análise dos autos revela que a parte autora não requereu honorários advocatícios no primeiro grau, mas apenas para a eventualidade de interposição de recurso por parte do ente público, conforme expressamente destacado na petição inicial (Id 146768274), em respeito ao que dispõe o art. 55 da Lei 9.099/95. Dessa forma, a preliminar carece de objeto por ausência de pedido condenatório direto nessa fase processual, razão pela qual deve ser rejeitada por improcedência e inépcia lógica. 3. Da ausência de requerimento administrativo O Município sustenta que a parte autora não teria formulado requerimento administrativo acerca das verbas ora pleiteadas. Todavia, ao contrário do alegado, não se faz necessário o prévio requerimento ou o esgotamento da via administrativa para que o autor busque a tutela jurisdicional, sob pena de negar-se a aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, na melhor forma do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CÍVEL – COMARCA DESPROVIDA DE JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO AFASTADA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PROFESSORA – PERÍODOS CONSECUTIVOS – NULIDADE DO CONTRATO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) DEVIDO – RECURSO IMPROVIDO – REEXAME NÃO CONHECIDO. A competência para o processamento e julgamento das causas contra a Fazenda Pública somente é absoluta nas comarcas em que houver Juizado Especial da Fazenda Pública instalado. In casu a Comarca não possui Vara do Juizado da Fazenda Pública, tratando-se, portanto, de competência relativa, ficando a critério do autor da ação optar por ajuizar a ação perante o Juizado Especial Cível ou perante o Juízo Comum. A ausência do pedido administrativo não subtrai da parte o direito à persecução de sua pretensão em Juízo, direito constitucionalmente garantido à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição . O Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário representativo de controvérsia (RE 596.478/RR – tema 191) consolidou o entendimento de que são devidos os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público.(TJ-MS - Apelação: 0800519-85.2022 .8.12.0025 Bandeirantes, Relator.: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 12/12/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/12/2023) ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . TERÇO DE FÉRIAS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE. PROVA DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE . DIREITO AO RECEBIMENTO DE TERÇO DE FÉRIAS QUE DECORRE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PRETENSÃO RESISTIDA CARACTERIZADA PELA OMISSÃO NO PAGAMENTO. COMARCA SEM JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO RITO DA LEI Nº 12 .153/2009. OBRIGATORIEDADE. ENUNCIADO Nº 09 DO FONAJE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL . SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca da insurgência quanto ao reconhecimento da necessidade demonstração do prévio requerimento administrativo para comprovar a pretensão resistida do município ao pagamento do terço de férias, bem como na obrigatoriedade de aplicação do rito previsto na Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública em comarca onde não foi instalado . 2. É despicienda a comprovação de prévio requerimento administrativo para demonstrar a pretensão resistida em ação de cobrança de verbas trabalhistas devidas ao servidor público, especialmente o terço constitucional de férias, por se tratar de direito que decorre de expressa previsão constitucional (art. 7º, XVII, CF/88), sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do direito adquirido do servidor. 3 . O condicionamento do prosseguimento da ação à prévia comprovação de requerimento administrativo contraria o direito de ação e o texto expresso do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. [...] (TJ-BA - Apelação: 80051820920228050044, Relator.: MARIA DO SOCORRO SANTA ROSA DE CARVALHO HABIB, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2025) Portanto, a preliminar deve ser rejeitada. (II.II) - DO MÉRITO: 1. Da nulidade da contratação - Tema 551 do STF O tema fixou a seguinte tese: servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. Contudo, o autor não logrou comprovar nos autos sucessivas e reiteradas renovações ou prorrogações contratuais que demonstrem desvirtuamento da contratação temporária. As fichas financeiras (ID. 146769380) demonstram continuidade do vínculo, mas não foram acompanhadas de documentos que evidenciem renovações expressas, tampouco de legislação municipal que regule a contratação temporária nos moldes do art. 37, IX da CF. Logo, não restou configurada nenhuma das hipóteses de exceção previstas no Tema 551/STF – nem previsão legal/contratual expressa, nem desvirtuamento demonstrado com robustez –, razão pela qual não é possível deferir o pedido de 13º e férias com 1/3 constitucional. Além disso, é incontroverso nos autos que o autor exerceu atividades laborais como médico junto ao Município de Gonçalves Dias sem prévia aprovação em concurso público. Trata-se, pois, de contrato nulo, em razão da violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. A contratação do autor pelo Município de Gonçalves Dias, sem a prévia aprovação em concurso público, é nula, conforme dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal. Contudo, conforme a Súmula 363 do TST e a jurisprudência consolidada pelo STF (RE 705140/MG). 2. Da devolução dos descontos indevidos de ISS A parte autora requereu a restituição dos valores descontados mensalmente sob a rubrica "ISS", no percentual de 4% sobre sua remuneração, durante o período de vigência do contrato (01/02/2021 a 01/09/2024), conforme demonstrado nas fichas financeiras juntadas aos autos (Id. 146769380). A controvérsia reside na legalidade da incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS sobre os valores pagos ao autor, tendo em vista que o contrato firmado com a Administração Pública é reconhecidamente nulo, por não ter sido precedido de concurso público, conforme determina o art. 37, II da Constituição Federal. O ponto central da análise está na caracterização (ou não) da natureza jurídica da relação mantida entre o autor e o ente público como fato gerador do ISS. Nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, o ISS incide sobre a prestação de serviços realizada por empresa ou profissional autônomo, no exercício de atividade econômica própria, habitual e com autonomia. Entretanto, no presente caso, a relação estabelecida entre o autor e o Município apresentava caráter de subordinação e pessoalidade, ainda que em contexto de contratação irregular, com remuneração fixa mensal e cumprimento de carga horária regular, características incompatíveis com a prestação de serviços sob regime autônomo. Restou sobejamente provado que o autor exercia a função de Médico do PSF com as seguintes características: a) Subordinação e Controle: O autor cumpria jornada fixa de 40 horas semanais, estando inserido na escala e estrutura organizacional da Secretaria Municipal de Saúde (conforme ficha financeira juntada no id. 146769380). b) Pessoalidade e Continuidade: O serviço foi prestado de forma ininterrupta por mais de três anos (2021 a 2024), em atividade essencial da Administração Pública (conforme ficha financeira juntada no id. 146769380). c) Remuneração Fixa: O pagamento era efetuado mediante "Salário Base" constante em folha de pagamento, com incidência inclusive de IRRF-Salário, e não via nota fiscal ou Recibo de Pagamento a Autônomo (RPA) (conforme ficha financeira juntada no id. 146769380). O fato gerador do ISS não restou configurado, uma vez que não houve prestação de serviço autônoma, mas sim execução de atividade pública típica da Administração (atenção básica de saúde no PSF), com subordinação funcional à estrutura administrativa municipal, ainda que em contrato precário. Nesse sentido: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL . CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CEARÁ MIRIM AO PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS E DEVOLUÇÃO DE DESCONTO A TÍTULO DE ISS. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA INVESTIDURA. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO ENTRE AS PARTES . NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO NULO QUE NÃO GERA EFEITO DE ASSEGURAR O PAGAMENTO DAS FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIOS. PRESTADOR DE SERVIÇO COM CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO DEVE SE SUBMETER À INCIDÊNCIA DE DESCONTOS A TÍTULO DE ISS. PRECEDENTES . CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.1. A contratação em afronta ao princípio do concurso público, previsto no art. 37, inciso II, § 2º, da Constituição Federal, não é apta a condenar a Fazenda Pública em verbas trabalhistas que não seja a percepção do saldo de salário .2. A prestação de serviços públicos com vinculação por meio de contrato temporário não enseja a incidência de ISS, sendo cabível o ressarcimento. 3. Precedentes do STF ( RE 705140, Rel . Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, repercussão geral – mérito), do TJCE ( AC: 00597509720178060064 CE 0059750-97.2017.8.06 .0064, Relator.: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 17/08/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 17/08/2020) e do TJRN ( AC 2017.021168-1, Rel. Desembargador Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 27/02/2018; AC nº 0002128-64 .2010.8.20.0113, Rel . Desembargador Virgílio Macedo Jr., 2ª Câmara Cível, j. 19/02/2020). 4 . Apelação conhecida e parcialmente provida.(TJ-RN - AC: 01033393520178200102, Relator: VIRGILIO FERNANDES DE MACEDO JUNIOR, Data de Julgamento: 17/03/2023, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 11/04/2023) APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA. PROCESSUAL. CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO . REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO (ART. 37, § 2º, DA CF/88) . EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF (TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL). ART. 19-A DA LEI 8.036/90 . FGTS, 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DEVIDOS. DESCONTOS INDEVIDOS DE ISS. RESSARCIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NO CAPÍTULO CONCESSIVO DO FGTS PLEITEADO . ALTERAÇÃO DO CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE DEIXOU DE CONDENAR A MUNICIPALIDADE AO PAGAMENTO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA. APELAÇÃO APRESENTADA PELO MUNICÍPIO DE TAUÁ CONHECIDA E NÃO PROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO . [...] 6 . É de se manter a sentença no tocante à concessão do FGTS e do ressarcimento referente à exação tributária indevida de ISS. No tocante aos descontos do tributo de ISS, verifica-se que a autora exerceu Cargo de Professora do Ensino Básico junto à Secretaria de Educação, estando vinculada a esta por meio de contrato temporário, e não como prestadora de serviços previsto na Lei Complementar nº. 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios. 7 . Incidência de juros e correção monetária conforme os parâmetros fixados pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo Tema 905 ( REsp. 1.495.146/MG) . [...] . (TJ-CE - APL: 00154156020178060171 CE 0015415-60.2017 .8.06.0171, Data de Julgamento: 28/06/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2021) Ademais, não cabe ao trabalhador arcar com tributo que, na forma da lei, é de responsabilidade do prestador autônomo de serviço, o que não corresponde ao caso concreto. Inexistente o fato gerador e ausente a figura do contribuinte legalmente tipificado, não há como sustentar a legitimidade da dedução. Portanto, ainda que a contratação tenha sido nula, isso não autoriza a Administração a proceder com retenções indevidas em folha de pagamento, especialmente quando o contrato foi por ela mesma originado e operacionalizado sem observância ao devido concurso público. Trata-se de indevida transferência da carga tributária ao trabalhador, configurando desconto ilícito sobre verba de natureza alimentar, o que afronta o art. 7º, X da CF/88, que protege o salário contra retenções indevidas, e configura, ainda, enriquecimento sem causa da Administração (art. 884 do Código Civil). Consequentemente, deve o Município ser condenado a devolver integralmente os valores descontados a título de ISS, no percentual de 4% sobre os salários efetivamente pagos ao autor no período de 01/02/2021 a 01/09/2024, conforme se apurar em fase de liquidação de sentença, com as devidas correções legais. (III) DISPOSITIVO: Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado PELA PARTE AUTORA os seguintes termos: 1. Rejeito o pedido de pagamento de 13º salários e férias + 1/3; 2. Condeno o Município de Gonçalves Dias/MA a devolver à parte autora os valores indevidamente descontados a título de ISS, correspondentes a 4% dos salários efetivamente pagos, durante o período de 01/02/2021 a 01/09/2024, conforme fichas financeiras constantes nos autos. TOTAL DOS DESCONTOS INDEVIDOS DE ISS 43 meses trabalhados Salário base: R$ 5.693,06 ISS mensal descontado: R$ 227,72 Valor total devido: R$ 9.791,96 Sobre a condenação incidem juros de mora, aplicando-se o índice da caderneta de poupança previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, bem como correção monetária pelo IPCA-E, ambos desde a citação. A partir de 09 de dezembro de 2021, por força da vigência do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente". Quanto aos cálculos no cumprimento de sentença, determino que, com base na Resolução-GP nº 17/2023, os cálculos deverão ser elaborados por meio da calculadora “ProjefWeb” disponível na internet no link: http://www.jfrs.jus.br/projefweb/, para a padronização dos cálculos nas condenações impostas à Fazenda Pública, observando-se os critérios desta sentença. Sem custas, nem honorários, por tratar-se de demanda processada na forma da Lei dos Juizados da Fazenda Pública, salvo em caso de recurso (competência absoluta em razão do valor da causa). Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 11 da Lei n. 12.153/2009. Não sendo requerido o cumprimento de sentença, no prazo de 15 (quinze) dias a contar do trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição e no sistema Pje. Observe a Secretaria Judicial que eventuais recursos voluntários serão analisados e julgados pela Turma Recursal de Presidente Dutra/MA, por tratar de procedimento da Lei Federal n. 12.153/09. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. SERVE A PRESENTE COMO OFÍCIO/ MANDADO. Diligências necessárias. Dom Pedro/MA, data do sistema. DANIEL LUZ E SILVA ALMEIDA Juiz de Direito Titular da Vara Única da Comarca de Dom Pedro
