Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 135, III, CTN. ART. 85, § 8º, CPC. TEMA 1265 STJ. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A responsabilidade tributária de terceiros, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, não é objetiva e exige a comprovação de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, não bastando o mero inadimplemento da obrigação pela pessoa jurídica.
2. Configura-se a ilegitimidade passiva do diretor formalmente registrado quando o conjunto probatório demonstra sua atuação como mero empregado, sem autonomia decisória ou poder de mando sobre a gestão tributária da empresa, sendo o arquivamento de inquérito policial por ausência de indícios de autoria delitiva um reforço à tese de ausência de efetivos poderes de gestão.
3. A Fazenda Nacional, ao resistir à pretensão de ilegitimidade passiva e interpor recurso de apelação, mesmo diante de provas robustas que afastam a responsabilidade do executado, atrai para si a condenação em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil.
4. Na hipótese de exclusão do executado do polo passivo da execução fiscal, sem que haja o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, o proveito econômico é inestimável, impondo-se a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, conforme o art. 85, § 8º, do CPC e a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1265.