DISPOSITIVO Isso posto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a demanda e DENEGO A SEGURANÇA. Custas conforme a lei. Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ, além do art. 25 da Lei nº 12.016/09). Ciência ao Ministério Público Federal. Intimem-se.
improcedente
PODER JUDICIÁRIO 10ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5017626-81.2025.4.03.6100 IMPETRANTE: ANTEC COMERCIO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: EDUARDO FERRARI LUCENA - SP243202 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: FABIANA BETTAMIO VIVONE TRAUZOLA - SP216360 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ANTEC COMERCIO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDAem face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO com o objetivo de obter provimento jurisdicional para lhe assegurar o direito líquido e certo de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, assim como o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração do presente writ. Sustenta a impetrante, em síntese, que no desempenho de suas atividades regulares se encontra sujeita a contribuição ao PIS e a COFINS. Aduz que é ilegal e inconstitucional a exigência tributária, expressa na indevida incidência das contribuições ao PIS e ao COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, eis que tais tributos não compõem o preço dos produtos vendidos. Alega que o apurar as contribuições ao PIS e a Cofins, inclui as contribuições em suas próprias bases, uma vez que elas compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida na venda desses produtos. Assevera que a inclusão de tributos sobre a receita bruta na composição da receita bruta, que por sua vez serve de base para apuração das contribuições ao PIS e da Cofins só passou a ser obrigatória a partir da vigência da Lei nº 12.973/14. Argumenta a inclusão do PIS e da COFINS sobre a sua própria base de cálculo é inconstitucional, visto ofender o previsto no artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal, bem como o artigo 110 do CTN. Fundamenta que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.233.096 (Tema nº 1.067), reconheceu a repercussão geral do tema sob exame. E, ainda, que nos autos do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral, manteve o posicionamento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, por considerar que o imposto estadual não é faturamento ou receita da empresa. Com a inicial vieram os documentos elencados no PJe. O pedido liminar foi apreciado e indeferido, determinando-se a notificação da autoridade apontada coatora para prestar informações e o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para, querendo, ingressar no feito (id. 393669296). A União requereu seu ingresso no feito nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009 (id 397899217). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, sustentando a necessidade de suspensão do feito, a inadequação da via eleito e, no mérito, a legalidade de seus atos. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desinteresse na demanda (id. 569402353). Em seguida os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Defiro o ingresso da União no feito. Anote-se. Vale assinalar, de início, que não cabe a suspensão do feito em razão da discussão do Tema nº 1.067 no Supremo Tribunal Federal, na medida em que não há determinação expressa para que se aguarde o julgamento final da temática. Quanto a alegação da inadequação da via eleita, a análise da liquidez e certeza do direito da impetrante confunde-se com o mérito do pedido e com ele será analisado. Preenchidos os pressupostos processuais e condições da ação, e, não se admitindo abertura de instrução probatória no rito especial do mandado de segurança, passo ao exame do mérito. Nos termos da Lei federal n.º 12.016, de 2009, “[c]onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. A impetrante narra que é contribuinte, dentre outros, do PIS e da COFINS. Contudo, afirma que no momento da apuração dessas contribuições, é obrigada a incluir valores que não correspondem à sua receita, especialmente PIS/COFINS. Nesse sentido, após desfiar as bases constitucionais das contribuições, a legislação tributária e a doutrina atinente à matéria, requer a concessão da segurança, inspirada, sobretudo, no que foi decidido no RE nº 574.706. A tributação da receita bruta e do faturamento tem seus parâmetros estabelecidos na Constituição Federal que, em seu art. 195, inciso I, em sua redação original, fazia alusão a “faturamento”, enquanto o art. 195, inciso I, alínea “b”, na redação posterior à EC nº 20/98, passou a utilizar os termos “receita ou o faturamento”. Sob o regime anterior à EC nº 20/98, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 no que tange à ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS (art. 3º, §1º), com a redução da base de cálculo nos termos em que previstos na LC nº 70/91, incidindo as contribuições apenas sobre as receitas provenientes da atividade fim da empresa. Vale destacar, no entanto, que referidas exações permanecem exigíveis, pois a Suprema Corte manteve sua constitucionalidade, afastando apenas o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, vale dizer, a base de cálculo modificada no quanto além das receitas operacionais, restando válidas as demais disposições. No regime legal instituído após a referida emenda constitucional, o conceito empregado é o referente ao “total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, que vem sendo entendido pela jurisprudência como constitucional, a despeito de alguns questionamentos judiciais. Nessa esteira, não vislumbro razão à impetrante, tendo em conta que o que se tributa, a rigor, são as receitas provenientes da venda das mercadorias e da prestação de serviços, o que se insere tanto no conceito de faturamento quanto no de receita bruta, embora tais receitas sejam integradas por valores destinados a compor as despesas com tais contribuições. Num regime de livre concorrência, em que os preços são fixados a partir de variáveis econômicas, observada a demanda e a procura pelos serviços ou produtos, a carga tributária será incorporada no preço e, evidentemente, será repassada ao adquirente. O valor dos tributos, assim, será apenas mais um item a compor o preço final do produto ou serviço, cujo repasse aos adquirentes decorre de decisão estratégica do fornecedor. Tal preço corresponde à receita proveniente da venda das mercadorias representa a base de cálculo da COFINS, do PIS, entre outros tributos. A empresa leva em consideração, nesse contexto, para a formação de seu preço o IPTU que paga sobre o imóvel que ocupa, assim como as contribuições previdenciárias que recolhe sobre sua folha de salários, o imposto de renda, a contribuição social sobre o lucro líquido, até mesmo as próprias contribuições para o PIS/PASEP, COFINS etc. Não só o custo dos tributos, como também os demais encargos que os fornecedores de produtos e serviços suportam, repercutem no preço pago pelo consumidor, sem que daí se extraia qualquer ilegalidade, eis que, caso contrário, estaria obstada a própria atividade empresarial, que não se mostraria rentável. Daí se extrai que acolher a tese da impetrante representaria excluir não só o valor destinado a custear o PIS e a COFINS, mas quaisquer despesas tributárias, desvirtuando o conceito de faturamento, que não se confunde com o de renda ou lucro. Isto é, o faturamento não pressupõe a dedução de despesas, tributárias ou não, mas considera meramente as entradas, pouco relevando que parte delas será destinada ao pagamento de contribuições ou qualquer outro fim que não o acréscimo patrimonial da empresa. Logo, não há sentido em realizar as exclusões pretendidas, uma vez que seus valores estão compreendidos no conceito de receita bruta, por restar incorporado ao preço das mercadorias e serviços prestados. Além do mais, não há manifestação específica da Corte Suprema sobre o tema em discussão, razão pela qual deve ser adotado o entendimento de que o sistema tributário brasileiro, de regra, não veda a incidência de tributo sobre tributo, conforme assentado no RE nº 582.461, julgado sob o regime da repercussão geral (Tema nº 214). De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, debruçando-se sobre a questão, já se pronunciou pela inclusão das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS em sua própria base de cálculo, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469 (Tema nº 313): “RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. (...)” (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) Assim, havendo entendimento do STJ em recurso repetitivo no sentido de que a tese firmada pelo STF no RE nº 574.706 não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas, e sopesadas as considerações acima tecidas, impõe-se a conclusão que o contribuinte não tem o direito de excluir o PIS e a COFINS da sua própria base de cálculo. DISPOSITIVO Isso posto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a demanda e DENEGO A SEGURANÇA. Custas conforme a lei. Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ, além do art. 25 da Lei nº 12.016/09). Ciência ao Ministério Público Federal. Intimem-se. Cumpra-se. São Paulo, data registrada em sistema. VITOR BURGARELLI CAMPOS MELO Juiz Federal Substituto
