Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 19ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5024073-51.2026.4.03.6100 IMPETRANTE: VALOMIND SOLUCOES LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DANIEL ROCHA MAIA - RJ129517-A IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL SENTENÇA Vistos. Trata-se de mandado de segurança por meio do qual a parte impetrante objetiva obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de não incluir o ISS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, bem como o direito de recuperar o indébito tributário desde cinco anos antes da impetração, devidamente atualizado, mediante compensação. Sustenta que o ISS não se enquadra no conceito de faturamento, razão pela qual é inconstitucional a sua inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. A liminar foi deferida. Emendada a inicial para justificar o valor da causa, complementar a documentação e comprovar o recolhimento das custas. A autoridade impetrada prestou informações, pugnando pela denegação da segurança. O MPF entendeu não existir interesse que justificasse sua intervenção sobre o mérito. É O RELATÓRIO. DECIDO. Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão do processo, tendo em vista que o E. STF não decretou a suspensão nacional dos processos relativos ao tema nº 118 da repercussão geral. Examinado o feito, especialmente as provas trazidas à colação, tenho que se acham presentes os requisitos para a concessão da segurança requerida. Inicialmente, quanto à base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, registro que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, ante a redação do artigo 195 da Constituição Federal, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Assim, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins é o faturamento, entendido este como o produto da venda de mercadorias ou mesmo da prestação de serviços. O ISS - Imposto sobre Serviços, por sua vez, não têm natureza de faturamento, já que se revela como ônus fiscal a ser pago pelo contribuinte aos Municípios, não podendo ser incluídos nas bases de cálculo das contribuições em comento. Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", restando, assim, ementado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mesmo entendimento se aplica quanto à exclusão do Imposto sobre Serviços - ISS da base de cálculo das contribuições em debate (PIS/Cofins). Neste sentido, colaciono a seguinte ementa: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ISS - BASE DE CÁLCULO - PIS - COFINS - EXCLUSÃO - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Possível o julgamento do presente recurso tendo em vista que a liminar deferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, que suspendeu o julgamento das ações cujo objeto fosse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teve sua última prorrogação em Plenário no dia 25/3/2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia. 2. Quanto ao mérito, questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte, Interestadual e Intermunicipal, e de comunicação - ICMS. 3. Recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG). 4. Cabe acrescentar que, com base no precedente citado, foi adotado, recentemente, novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas 68 e 94. 5. O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Tomando tal norte de fundamentação e o precedente citado (RE nº 240.785-MG) para aplica-lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN (Imposto sobre Serviço) da base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que tal imposto (ISS) não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido ao Município. 7. Aplicando-se o entendimento do qual compartilho, fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte, indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. 8. Agravo de instrumento improvido." (TRF da 3ª Região, processo nº 0010767-19.2016.403.6100, Desembargador Federal Nery Junior, 3ª Turma, data 01/12/2016). Quanto aos valores indevidamente recolhidos, cabível a declaração do direito à compensação na via administrativa, nos termos da Súmula nº 213 do STJ. Deve-se observar, contudo, o disposto no art. 168, I, do CTN e na LC nº 118/05, que estabelece o prazo quinquenal de prescrição. Sobre o indébito haverá incidência da taxa Selic, de acordo com o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. A compensação poderá ser efetivada, após o trânsito em julgado, com as parcelas vencidas e vincendas dos tributos e contribuições sob a administração da Secretaria da Receita Federal, observando-se a lei vigente no momento do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte na compensação administrativa, consoante julgamento proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452, analisado sob o rito dos recursos especiais repetitivos. O confronto de contas (débito/crédito) se dará na esfera administrativa, observando-se o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional. Posto isto, considerando tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA requerida, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para garantir à parte impetrante o direito de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, bem como para garantir o direito à compensação dos valores indevidamente pagos a esse título, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação. Honorários advocatícios indevidos nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. JOSE CARLOS MOTTA Juiz Federal
