Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 1ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1077734-53.2025.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: PETRODANSK INDUSTRIA E COMERCIO DE HIDROCARBONETOS LIMITADA. REPRESENTANTES POLO ATIVO: ELCIO FIORI HENRIQUES - SP351713 POLO PASSIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por PETRODANSK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE HIDROCARBONETOS LTDA. em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com pedido de tutela de urgência. A autora pretende o reconhecimento do direito à inclusão do ICMS incidente nas operações de aquisição de bens e insumos na base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS apurados no regime não cumulativo. Pede o afastamento das alterações promovidas pela Medida Provisória n. 1.159/2023 e pela Lei n. 14.592/2023 nas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003. Pede, também, a restituição ou compensação, com outros tributos federais, dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, atualizados pela taxa SELIC (id 2196630553). A parte autora afirma ser pessoa jurídica optante pelo lucro real, dedicada à fabricação de impermeabilizantes, solventes e produtos correlatos. Diz adquirir e importar insumos, em sua maioria petroquímicos, sujeitos ao ICMS. Sustenta que o julgamento do Tema 69 da repercussão geral (RE n. 574.706/PR) limitou-se à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições incidentes sobre a receita, sem alcançar a apuração dos créditos. Afirma que isso foi reconhecido pela própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos Pareceres SEI ns. 12.943/2021 e 14.483/2021. Alega que a vedação introduzida no art. 3º, § 2º, III, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 viola a não cumulatividade assegurada pelo art. 195, § 12, da Constituição Federal. Segundo a autora, os créditos são calculados sobre o valor de aquisição dos bens, do qual o ICMS é parte indissociável, e a vedação contraria o art. 110 do CTN, os arts. 2º, I, e 8º da Lei Complementar n. 87/1996 e o art. 155, II, da Constituição. Afirma, com apoio no REsp n. 1.259.343/AM, que inexiste vinculação entre o valor das contribuições recolhidas na etapa anterior e o crédito do adquirente. Qualifica a alteração como medida de finalidade arrecadatória. Argumenta, ainda, a ocorrência de contrabando legislativo. A matéria teria sido inserida, mediante emenda, na Medida Provisória n. 1.147/2022, que tratava do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), em afronta ao decidido pelo STF na ADI n. 5.127/DF e ao art. 7º, II, da Lei Complementar n. 95/1998. Invoca precedentes de primeiro grau favoráveis à tese, entre os quais a sentença proferida pela 4ª Vara Federal Cível desta Seção Judiciária nos autos n. 1005783-33.2024.4.01.3400. O pedido de tutela de urgência foi indeferido (id 2221109059). A parte autora opôs embargos de declaração (id 2223184160), em que alega omissão, contradição e obscuridade quanto ao perigo de dano, por necessitar de regularidade fiscal para manter a autorização de produção de solventes perante a ANP (art. 3º, V, da Resolução ANP n. 872/2022). A União apresentou contrarrazões (id 2259982230), em que sustenta a inexistência dos vícios apontados. A União apresentou contestação (id 2235730123). Requereu o sobrestamento do feito até o julgamento do REsp n. 2.150.097/CE, afetado ao rito dos recursos repetitivos, e, no mérito, a improcedência dos pedidos. Sustenta que a vedação decorre da coerência com o Tema 69 do STF: o valor excluído da base de cálculo do débito não pode compor a base de cálculo dos créditos. Afirma que o art. 195, § 12, da Constituição atribui ao legislador ordinário a disciplina da não cumulatividade, conforme o Tema 756 do STF. Diz que a qualificação do ICMS como custo de aquisição é critério contábil, que não prevalece sobre a determinação legal, e invoca a orientação firmada pelo STJ no Tema 1.231. Defende a inexistência de contrabando legislativo, por haver pertinência temática entre as Medidas Provisórias n. 1.147/2022 e n. 1.159/2023, cujos atos foram convalidados pelo art. 14, II, da Lei n. 14.592/2023. Na decisão que rejeitou os embargos de declaração, determinou-se a intimação da parte autora para réplica. É o relatório. DECIDO. Os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência estão prejudicados. A decisão embargada foi proferida em cognição sumária e é substituída por esta sentença, que examina de forma exauriente a pretensão deduzida, inclusive a questão relativa à regularidade fiscal invocada pela embargante. O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do CPC, por se tratar de controvérsia exclusivamente de direito, que não demanda a produção de outras provas. A contestação não arguiu preliminares, não alegou fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora e não veio acompanhada de documentos novos, de modo que não se configuram as hipóteses dos arts. 350, 351 e 437, § 1º, do CPC, a dispensar a réplica. A validade da vedação contida no art. 3º, § 2º, III, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 e a afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos foram debatidas pelas partes desde a inicial e a contestação, o que afasta a incidência do art. 10 do CPC. O pedido de sobrestamento formulado pela União está prejudicado. A Primeira Seção do STJ concluiu, em 14/10/2026, o julgamento do Tema 1.364 dos recursos repetitivos (REsps ns. 2.150.097/CE, 2.150.894/SC, 2.150.848/RS e 2.151.146/RS). Cessou, assim, a causa da suspensão, e cabe a aplicação da tese firmada aos processos em curso, nos termos do art. 1.040, III, do CPC. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n. 42/2003, atribui à lei a definição dos setores de atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não cumulativos. Diferentemente do que ocorre com o IPI e o ICMS, o texto constitucional não estabelece a técnica de apuração da não cumulatividade dessas contribuições. É o que assentou o STF no julgamento do RE n. 607.642/RJ: “5. O § 12 do artigo 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, o texto constitucional referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e dos ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita.” Na mesma linha, o STJ registrou que “o sistema de não cumulatividade viável para Cofins e PIS deve determinar as despesas e custos a serem considerados para creditamento, o que reclama especificação por lei, e com isto não desbordou o legislador, na disciplina instituída pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, da tarefa de operacionalizar a não cumulatividade dessas contribuições ante a especificidade de sua incidência sobre a receita” (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.429.952/SC). O STF, no julgamento do Tema 756 da repercussão geral (RE n. 841.979, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2022, DJe 09/02/2023), fixou a seguinte tese: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. As Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 adotaram sistemática própria. As contribuições incidem sobre o total das receitas auferidas no mês (art. 1º). Os créditos são calculados mediante a aplicação da alíquota sobre o valor dos bens e serviços adquiridos nas hipóteses enumeradas no art. 3º. Essas leis sempre contemplaram restrições ao creditamento, como a do art. 3º, § 2º, II, que veda o crédito sobre a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. A Medida Provisória n. 1.159/2023, publicada em 12/01/2023, e a Lei n. 14.592/2023, publicada em 30/05/2023, alteraram essas leis em dois pontos correlatos. Incluíram, entre as receitas que não integram a base de cálculo das contribuições, aquelas relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação (art. 1º, § 3º, XIV, da Lei n. 10.637/2002, e art. 1º, § 3º, XIII, da Lei n. 10.833/2003). Em contrapartida, estabeleceram que não dará direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (art. 3º, § 2º, III, de ambas as leis). A alteração guarda coerência com o decidido pelo STF no Tema 69 da repercussão geral (RE n. 574.706/PR), segundo o qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Se o valor do ICMS não integra a base de cálculo das contribuições na etapa de saída, por não constituir receita do vendedor, o legislador pode, no exercício da autonomia reconhecida no Tema 756, excluí-lo também da base de cálculo dos créditos na etapa de entrada. A solução preserva a correspondência entre a parcela sujeita à incidência e aquela apta a gerar crédito. A questão foi definitivamente resolvida pelo STJ no julgamento do Tema 1.364 dos recursos repetitivos, concluído em 14/10/2026, por unanimidade, com a fixação da seguinte tese: “É vedada a apuração de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, nos termos do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023.” O STF, por sua vez, reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria no Tema 1.394 (RE n. 1.542.700, julgado em 07/05/2025). Fixou que “é infraconstitucional a controvérsia sobre a utilização do ICMS incidente sobre operações de aquisição para apuração de crédito de PIS/COFINS”. A tese do Tema 1.364 é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC. A parte autora não demonstrou distinção entre o caso concreto e a questão decidida, como exigiria o art. 489, § 1º, VI, do CPC. A pretensão versa exatamente sobre a inclusão do ICMS próprio incidente nas aquisições de insumos na base de cálculo dos créditos. Os demais argumentos da inicial não alteram essa conclusão. Os Pareceres SEI ns. 12.943/2021 e 14.483/2021 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional concluíram que o Tema 69, por si só, não autorizava a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos à luz da legislação então vigente. Por isso, sugeriram a edição de ato normativo com previsão expressa nesse sentido. A Lei n. 14.592/2023 é precisamente esse ato normativo, de modo que os pareceres corroboram a necessidade de lei, e não a invalidade da lei editada. Os arts. 2º, I, e 8º da Lei Complementar n. 87/1996 e o art. 155, II, da Constituição disciplinam a hipótese de incidência e a base de cálculo do ICMS, e não a apuração dos créditos do PIS e da COFINS. O art. 110 do CTN impede que a lei tributária altere a definição de institutos de direito privado utilizados pela Constituição para definir competências, e a definição da base de cálculo dos créditos não se enquadra nessa hipótese. A circunstância de o ICMS integrar o preço do bem adquirido, sob a perspectiva contábil ou civil, não vincula o legislador ordinário na definição dos valores aptos a gerar crédito. É o que se extrai do Tema 756 do STF e da orientação firmada pelo STJ no Tema 1.231 (REsp n. 2.075.758/ES, Primeira Seção, julgado em 20/06/2024, DJe 25/06/2024). Neste último, assentou-se que os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 e não geram créditos no regime não cumulativo. O entendimento firmado no REsp n. 1.259.343/AM referia-se à redação anterior das leis de regência e não subsiste diante de vedação legal expressa. Quanto à alegada inconstitucionalidade formal, cuja apreciação não foi objeto do Tema 1.364, a pretensão também não procede. A vedação não se originou de emenda parlamentar estranha ao objeto da medida provisória. Ela constou da Medida Provisória n. 1.159/2023, editada pelo Presidente da República com fundamento no art. 62 da Constituição, publicada em 12/01/2023 e submetida ao Congresso Nacional. Seu conteúdo foi incorporado ao projeto de lei de conversão da Medida Provisória n. 1.147/2022. Ambas as medidas provisórias cuidaram de matéria tributária relacionada às contribuições do PIS e da COFINS, o que revela pertinência temática. O art. 14, II, da Lei n. 14.592/2023 convalidou os atos praticados com base nos arts. 1º e 2º da Medida Provisória n. 1.159/2023. O vício reconhecido pelo STF na ADI n. 5.127/DF consiste na introdução de matéria estranha à medida provisória, com subtração da discussão ao debate público e ao rito ordinário do processo legislativo. Isso não ocorreu no caso. A vedação já estava submetida à apreciação do Congresso Nacional por meio da própria Medida Provisória n. 1.159/2023, em vigor e em tramitação desde janeiro de 2023. Quanto ao art. 7º, II, da Lei Complementar n. 95/1998, o art. 18 do mesmo diploma estabelece que eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento. Nesse sentido decidiram os Tribunais Regionais Federais: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS INCIDENTE SOBRE A APURAÇÃO DOS CRÉDITOS. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MEDIDA PROVISÓRIA. LEGALIDADE. (...) 5. Considerando-se que a matéria tratada na MP 1.147, de 20/12/2022, tem pertinência àquela inserta na MP n. 1.159, de 12/01/2023, eis que ambas cuidaram de matéria tributária relacionada às contribuições do PIS e da COFINS, não se verifica violação ao princípio democrático e ao devido processo legislativo. 6. Não merece repulsa a disciplina da exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da COFINS, introduzida na ordem jurídica por meio de medida provisória, cujos enunciados normativos foram, ato contínuo, veiculados pela Lei n. 14.592, de 30/05/2023, que acabou por albergar o prazo de noventa dias, imprescindível à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, contado da publicação da MP n. 1.159, de 12/01/2023. (...) 8. Apelação da impetrante desprovida.” (TRF3, ApCiv 5003790-18.2024.4.03.6119, 4ª Turma, julgado em 24/02/2025, publicado em 05/03/2025) “(...) 8. Importante ressaltar que a alteração promovida pelos artigos 6º e 7º da Lei 14.592/23 no art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 se trata de mera repetição da regra antes prevista na MP 1.159/23, não se cogitando a alegada ausência de pertinência temática entre os aludidos artigos 6º e 7º da Lei 14.592/23 em relação ao escopo da medida provisória nº 1.147/2022, pois durante a conversão em lei desta última houve a apresentação de emendas pela Comissão Mista do Congresso Nacional, de modo englobar na Lei 14.592/23 aspectos da tributação do PIS e da COFINS tratadas em outras medidas provisórias, destacando-se, no caso, a inclusão do art. 14, II (...). Portanto, a Lei 14.592/23 convalidou não somente a MP 1.147/2022, como também a MP 1.159/2023. 9. Apelação improvida. (...)” (TRF5, ApCiv 0805689-14.2024.4.05.8200, 7ª Turma, julgado em 01/07/2025) No âmbito do TRF1, assentou-se que “as alterações efetuadas nas referidas Leis, pelos arts. 6º e 7º da Lei nº 14.592, de 30/5/2023, em decorrência do julgamento pelo STF do RE 574.706/PR e da fixação da tese jurídica no Tema 69, estão integralmente adequadas ao princípio da não cumulatividade do PIS e COFINS, pois coerentemente afasta o benefício de crédito do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, uma vez que o ICMS também não pode ser mais incluído nas suas bases de cálculo” (TRF1, AMS 1037929-39.2024.4.01.3300, Sétima Turma, PJe 26/02/2025). Os precedentes de primeiro grau invocados pela parte autora não vinculam este Juízo e foram superados pela tese firmada no Tema 1.364 do STJ. Afastada a ilegalidade e a inconstitucionalidade da vedação, inexiste indébito a ser restituído ou compensado a partir de 1º de maio de 2023, data em que a regra passou a produzir efeitos. Quanto ao período anterior, compreendido no quinquênio que antecede o ajuizamento, a causa de pedir funda-se exclusivamente nas alterações promovidas pela Medida Provisória n. 1.159/2023 e pela Lei n. 14.592/2023. A parte autora não indicou ato administrativo que a tenha impedido de apurar créditos sobre o valor do ICMS incidente nas aquisições nem demonstrou recolhimento a maior das contribuições nesse período. Impõe-se, assim, a improcedência também do pedido de repetição. DISPOSITIVO Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de sobrestamento formulado pela União, prejudicado pelo julgamento do Tema 1.364 do STJ, e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sobre o valor atualizado da causa. Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, nos termos do art. 1.010, § 1º, do CPC, e, após, remetam-se os autos ao TRF1. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. Intimem-se. Brasília, data da assinatura eletrônica. POLLYANNA KELLY MACIEL MEDEIROS MARTINS ALVES Juíza Federal Substituta
