Inteiro teor
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA Nº 5102699-98.2025.8.13.0024/MG
REQUERENTE : ANDRE DA SILVA CARVALHO
ADVOGADO(A) : SILAS LEANDRO GOMES DOS SANTOS ALMEIDA (OAB MG183947)
SENTENÇA
Vistos, etc…
Dispensado o relatório nos termos do disposto no art. 38 da Lei nº 9.099/95, fundamento e decido.
I – FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, examino o mérito.
O cerne do litígio perpassa por aferir a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre gratificações percebidas pela parte autora em decorrência da função exercida, com consequente pertinência da restituição dos valores descontados sobre as verbas ora em litígio.
Inicialmente salienta-se que o sistema previdenciário dos Servidores Públicos do Estado de Minas Gerais é dotado de caráter contributivo, nos termos do art. 40, caput, da Constituição Federal, incidente sobre os ganhos habituais incorporados ao salário, nos casos e na forma da lei, conforme dispõe o art. 201, § 11, da CF/88.
Por outro lado, o art. 4º da Lei nº 10.887/2004, que dispõe sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos, com aplicação das disposições da Emenda Constitucional nº 41/2003, apresenta um rol excludente de hipóteses de incidência tributária, a saber:
“Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)
(....)
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
(....)
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)
X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)”.
Assim, para que seja possível concluir pela legalidade ou não da incidência da contribuição previdenciária objurgada é necessário delimitar a natureza jurídica das verbas percebidas pela parte autora.
Neste passo, é certo que as gratificações acima mencionadas possuem caráter indenizatório e não são incorporadas para fins de futura percepção de benefício previdenciário.
De fato, o serviço extraordinário (horas extras), o adicional noturno, a gratificação de férias e outras verbas que são recebidas em caráter eventual, que portanto não compõem os proventos de aposentadoria, são pagas pelo efetivo exercício das funções de forma transitória, não compondo a remuneração de forma definitiva. Assim, evidencia-se a sua natureza indenizatória e seu caráter transitório.
A respeito do conceito de remuneração, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO leciona que “Remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatório das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional. Vencimento é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo, conforme a correta conceituação prevista no estatuto funcional federal (art. 40, Lei nº 8.112/90). Emprega-se, ainda, no mesmo sentido vencimento-base ou vencimento-padrão. Essa retribuição se relaciona diretamente com o cargo ocupado pelo servidor: todo cargo tem seu vencimento previamente estipulado”, in Manual de direito administrativo, 17.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, pp. 623-624)
Em reforço à conclusão de que não pode incidir contribuição previdenciária sobre verbas transitórias, pois não incorporadas à remuneração, conforme o texto acima transcrito, destaco as regras dispostas no artigo 40, §§ 2º e 3º, da Constituição da República de 1988, na redação dada pela Emenda à Constituição nº 19, de 1998, e pela Emenda à Constituição nº 41, de 2003, respectivamente:
“Art. 40. […]
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)”
Nota-se que o cálculo dos proventos de aposentadoria é feito no momento da concessão do benefício previdenciário e não excederá o montante em que se deu a aposentadoria do servidor, e tampouco considerará valores que não os de referência, segundo o que determinam os artigos 40 e 201, ambos da CF, bem como a legislação infraconstitucional pertinente.
Por fim, importa relevar o contido no julgamento do RE 593068 – Tema 163 pelo STF, no qual se firmou a tese de que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.
Sobre o tema, cito ainda a jurisprudência do STF, no sentido de que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. (Ag. Reg. no RE nº 389.903-1/DF, rel. Min. Eros Grau, DJ de 05.05.2006).
Nesse sentido também é a orientação do STJ:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. FUNÇÃO COMISSIONADA. NÃO INCIDÊNCIA. LEI 9.783/99. TEMA PACIFICADO. 1. Está pacificado o tema da não incidência da contribuição previdenciária a partir do momento em que as verbas em questão (gratificações pelo exercício de funções de confiança e cargos em comissão) não foram mais incorporadas à remuneração dos servidores, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria, com base na Lei n. 9.783/99. 2. Precedentes: EREsp 859.691/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 23.2.2012; AgRg no AgRg no REsp 962.863/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 5.9.2012; e AgRg no Ag 1.394.751/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.6.2011. Agravo regimental improvido.” (STJ - SEGUNDA TURMA - AgRg no Recurso Especial nº 1.366.263/DF - Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS. j. 27/08/2013)
Especificamente sobre as gratificações trago à colação os seguintes julgados deste egrégio TJMG:
“REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL- PRELIMINAR- ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FHEMIG ACOLHIDA- SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL- DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS- VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA- GRATIFICAÇÃO DE FINAL DE SEMANA, ADICIONAL DE DESEMPENHO, SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, ADICIONAL NOTURNO, VANTAGEM PESSOAL POR FUNÇÃO- JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. -A Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais (FHEMIG) é parte ilegítima para figurar na ação ordinária que visa discutir a base de cálculo dos descontos previdenciários dos servidores lotados nos seus quadros, devendo figurar no pólo passivo apenas o estado de minas gerais e o instituto de previdência dos servidores do estado de minas gerais (IPSEMG), nos termos das leis complementares estaduais 64/02 e 77/04. -Segundo julgado do STJ sob o regime repetitivo, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros e a correção monetária incidirão, após e durante a vigência da Lei n.º 11.960/2009, nos termos da redação dada por esta lei ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, sendo que, no período anterior, a correção monetária será apurada de acordo com os índices da tabela da CGJ e os juros seguirão os parâmetros definidos pela legislação então vigente. -Os honorários em caso que tal devem ser fixados por equidade em valor razoável e proporcional na forma do art. 85 do Novo CPC, e "ipso facto" havendo arbitramento excessivo, impõe-se a sua redução até o patamar razoável.” (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0024.14.083599-2/002, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda, 7ª Câmara Cíve, julgamento em 11/04/2017, publicação da súmula em 20/04/2017)
“REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO -CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS REMUNERATÓRIAS NÃO-PERMANENTES - GDE - GRATIFICAÇÃO POR DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - GRATIFICAÇÃO POR CARGO COMISSIONADO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RESTITUIÇÃO DEVIDA. Nos termos dos arts. 40 e 201 da Constituição da República de 1988 incumbe ao Município legislar sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária a ser recolhida por seus servidores, podendo incluir, em seu cômputo, vantagens de caráter não permanente, desde que posteriormente venham a refletir, também, no cálculo dos benefícios previdenciários. Não constituindo parcela de caráter permanente a incidir sobre a aposentadoria do servidor, não pode incidir a contribuição previdenciária sobre a GDE - Gratificação por Dedicação Exclusiva. e a Gratificação por Cargo Comissionado.” (TJMG - 4ª CÂMARA CÍVEL - Apelação Cível/Remessa Necessária nº 1.0024.14.149743-8/002 - Relator: Des. DÁRCIO LOPARDI MENDES. j. 13/07/2017)
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA PÚBLICA - SERVIDOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS- ADICIONAL NOTURNO - ATUALIZAÇÃO DOS VALORES - SENTENÇA EXTRA PETITA - DECOTE DO EXCESSO - COISA JULGADA - IMUTABILIDADE - OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS TRAÇADOS NO TÍTULO JUDICIAL - EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DOS ÍNDICES ARBITRADOS - DESCONTO PREVIDENCIÁRIO - DESCABIMENTO - EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO VERIFICADO. 1. Deve ser decotada a parcela da sentença que, analisando pretensão diversa daquela deduzida pelo embargante, alterou os índices de juros previstos no título executivo. 2. A coisa julgada material torna a sentença imutável, garantindo a segurança jurídica e a paz social. 3. É vedada rediscussão a respeito de tema já decidido no título exequendo, ante a eficácia preclusiva da coisa julgada material. 4. A atualização do valor executado deve respeitar o que restou expressamente fixado no título judicial. 5. Em consonância com os princípios constitucionais, a Lei 10.887/2004 e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afigura-se indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno, pelo que não há excesso de execução na cobrança do valor integral da verba. 6. Recurso parcialmente provido.” (TJMG - Apelação Cível 1.0024.15.085523-7/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil, 5ª Câmara Cível, julgamento em 14/06/2018, publicação da súmula em 18/06/2018)
Destarte, como não haverá a incorporação das verbas transitórias para fins de concessão de benefícios previdenciários posteriores, a parte ré deverá suspender os descontos de tais parcelas para fins de contribuição previdenciária, bem como promover a restituição dos descontos indevidos já operados, respeitada a prescrição quinquenal.
Por fim, quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário faço registrar que não assiste razão à parte autora.
Isto, pelo fato de que o décimo-terceiro salário possui natureza salarial, conforme já há muito se assentou.
Tal matéria inclusive é objeto da Súmula 688 do STF, segundo a qual “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”.
Destarte, sendo lícita a contribuição previdenciária incidente sobre o décimo-terceiro salário não há falar-se no afastamento de tal cobrança.
II – DISPOSITIVO
Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para impor ao Ente réu a obrigação de suspender a incidência da contribuição previdenciária sobre gratificações de natureza transitória nos vencimentos da parte autora (terço constitucional de férias), sob pena de multa a ser arbitrada em fase de execução de sentença.
Imponho ainda ao Ente réu a obrigação de restituir à parte autora todas as parcelas previdenciárias indevidamente debitadas a estes títulos, bem como aquelas que se vencerem até o efetivo cumprimento da obrigação ora fixada, observado o prazo prescricional.
Nos termos do disposto na EC 136/2025, os valores acima mencionados deverão ser corrigidos monetariamente pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) e para fins de compensação da mora incidirão juros simples de 2% a.a. (dois por cento ao ano), vedada a incidência de juros compensatórios.
Caso o percentual a ser aplicado a título de atualização monetária e juros de mora apurado na forma acima seja superior à variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para o mesmo período, esta deve ser aplicada em substituição àquele.
O montante devido deverá ser apurado em fase de execução de sentença, respeitada a prescrição quinquenal, conforme acima consignado.
Sem custas e honorários nesta fase, nos termos do disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95.
P. R. I.
