Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA ---------- MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Proc. n° 0576865-62.2018.8.05.0001 IMPETRANTE: IMMEC INDUSTRIA METALURGICA, MANUTENCAO E COMERCIO EIRELI - EPP IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÀRIA DO ESTADO DA BAHIA, ESTADO DA BAHIA Vistos, etc. IMMEC INDÚSTRIA METALURGICA M.C. E. EPP impetrou MANDADO DD SEGURANÇA contra ato do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÀRIA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária ao ICMS incidente sobre as tarifas de transmissão (TUST), distribuição (TUSD), bem como a redução de alíquota paga de 27% (vinte e sete por cento) para 18% sobre o consumo de energia elétrica. Decisão concessiva em parte do pedido de tutela de urgência apenas para redução do percentual de energia elétrica (ID 226725835). Informações prestadas pela autoridade impetrada (ID 226725845). O Estado da Bahia apresentou contestação, através da petição de ID 226725853. Arguiu preliminares de ilegitimidades ativa e passiva. No mérito, sustentou, em apertada síntese, a legalidade das exações e dos percentuais de cobrança, contestando as causas de pedir e os pedidos formulados na inicial e pugnando, ao final, pela improcedência da ação. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, passo a apreciar a preliminar suscitada na contestação. Não assiste razão à parte ré quanto à preliminar de ilegitimidade ativa haja vista que se trata de pedido formulado por empresa geradora de energia elétrica, participante do processo de distribuição, com interesse de agir demonstrado na causa de pedir da petição inicial. Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca da legitimidade de empresa geradora de energia elétrica para ajuizar demanda atinente a ICMS incidente sobre energia elétrica. "ILEGITIMIDADE ATIVA. Inocorrência. Entendimento pacificado pelo C. STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica. Preliminar rejeitada. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD. Cobrança indevida. Fato gerador do ICMS que é a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição. Precedentes do STJ e deste TJSP. Repetição de indébito. Demais comprovantes de pagamentos, correspondentes ao período quinquenal, que serão apresentados na fase de liquidação da sentença. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Tratando-se de restituição de tributo, deve-se aplicar a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão. Inteligência do art. 167 § único do CTN e da Súmula 188 do E. STJ. Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09 ao cálculo do valor devido. Reexame necessário e recurso improvidos". (TJ-SP - APL: 10084575820168260223 SP 1008457-58.2016.8.26.0223, Relator: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 07/02/2017, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/02/2017). Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, também não merece guarita haja vista que o Regimento Interno da Sefaz determina que o Superintendente de Administração Tributária da Secretaria é a autoridade de hierarquia superior dentre as demais autoridades fazendárias, responsável por aplicar as normas da legislação tributária para exigência e cobrança de tributos, assim como aplicação de penalidades. No tocante ao meritum causae, faz-se necessário primeiro diferenciar as duas causas de pedir. A primeira delas concernente ao percentual da alíquota aplicável ao ICMS sobre o serviço de energia elétrica e a segunda sobre a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica. Quanto à primeira causa de pedir, o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, de competência estadual, está disciplinado, no Estado da Bahia, na Lei n° 7.014/1996, cujo art. 16, inciso II, alínea "i" prevê que a alíquota do ICMS será de 25% nas operações e prestações relativas a energia elétrica, excepcionando-se da regra geral prevista no inciso I do art. 15 do mesmo diploma legal, o qual estabelece o percentual de 17% nas operações ali indicadas ou de 18% com a redação dada pela Lei n° 13.461/2015, com produção de efeitos a partir de 10/03/2016. Outros dois atos normativos foram editados com referência ao imposto em questão incidente nas operações com combustíveis e energia elétrica e nas prestações de serviços de comunicação, abaixo transcritos em parte: Decreto n° 21.494, de 04/07/2022: "Art. 1º: Nos termos da Lei Complementar Federal nº 194, de 23 de junho de 2022, estabelece patamar na aplicação da alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS sobre as operações com combustíveis e energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicações, em caráter excepcional e extraordinário, o ICMS sobre as operações e prestações internas a seguir indicadas ficam tributadas pela alíquota prevista no inciso I do art. 15 da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996, caso não sobrevenha eventual modificação em decisão pelo Supremo Tribunal Federal: I - operações com energia elétrica e combustíveis; II - prestações de serviços de comunicação. Parágrafo único. Não se aplica o acréscimo de dois pontos percentuais, vinculado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FUNCEP, instituído pela Lei nº 7.988, de 21 de dezembro de 2001, às alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas no caput deste artigo". Decreto n° 21.796, de 23/12/2022: "Art. 1º Ficam restaurados, até 31.12.2023, nos termos de decisões prolatadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, os efeitos da alínea "i" do inciso II e do inciso V, ambos do art. 16 da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996, relativos às alíquotas incidentes nas operações com energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicação, ressalvadas as operações e prestações destinadas a contribuintes autores de ações pertinentes a essa controvérsia ajuizadas até 05.02.2021. Parágrafo único. Fica restaurado o acréscimo de dois pontos percentuais, vinculado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FUNCEP, instituído pela Lei nº 7.988, de 21 de dezembro de 2001, às alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas na alínea "i" do inciso II e do inciso V, ambos do art. 16 da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996". Sobre a matéria, em 18/12/2021, foi firmada tese no Tema de Repercussão Geral n° 745 referente ao Recurso Extraordinário n° 714.139, cujo acórdão transitou em julgado em 30/06/2022, nos seguintes termos: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". No leading case mencionado, foram ainda modulados os efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, isto é, 05/02/2021. Neste compasso, a Lei Complementar n° 194/2022 alterou o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar n° 87/1996, a qual dispõe acerca do imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com nova redação, respectivamente, em seus artigos 18-A e 32-A, conforme abaixo transcrito: "Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (CTN). "Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (LC 87/1996). Insta salientar ainda que sobre a causa de pedir em tela tramitaram Ações Diretas de Inconstitucionalidade, tais como as ADI's 7117 e 7123, nas quais foram declaradas inconstitucionalidade de leis oriundas dos Estados de Santa Catarina e do Distrito Federal que fixavam alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação em percentual superior ao geral. No caso específico do Estado da Bahia, em 22/11/2022, foi julgada a ADI 7128/BA em face do art. 16, inciso II, alínea "i" e inciso V da Lei estadual nº 7.014/1996, com redação dada pela Lei estadual nº 12.609/2012, cuja ementa segue abaixo: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL Nº 7.014, DE 1996, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL Nº 12.609, DE 2012, AMBAS DA BAHIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). SELETIVIDADE DAS ALÍQUOTAS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÕES. ESSENCIALIDADE. TEMA RG Nº 745. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Questão controvertida. A impugnação em tese posta na presente ação direta de inconstitucionalidade consiste em saber se a instituição de alíquota do ICMS a operações de energia elétrica e a serviços de comunicação em percentual superior à alíquota modal ofende o princípio da seletividade, em razão da essencialidade do produto, previsto para esse tributo no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição da República. Nesse sentido, urge definir se é aplicável ao presente caso a tese de julgamento fixada no Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 2. Preliminares. A promulgação da Lei Complementar nº 194, de 2022, não impacta no conhecimento integral de ação direta de inconstitucionalidade movida em face de lei estadual que disponha sobre a matéria de forma distinta. O advento de uma norma geral editada pela União paralisa a eficácia, no que for contrária, de lei estadual na condição de norma suplementar. A suspensão da eficácia de uma lei estadual, nos moldes do art. 24, § 4º, da Constituição da República, somente leva à prejudicialidade de uma ação direta de inconstitucionalidade contra ela movida somente nos casos em que seja impossível a retroação da eficácia do objeto. Nos demais casos, é possível o conhecimento da ADI, dado que o juízo de inconstitucionalidade opera-se na dimensão da validade, e não da eficácia. 3. Mérito. Uma vez adotada a técnica da seletividade pelo Legislador estadual, a eficácia negativa desse princípio obsta que o Poder Público onere um bem ou serviço essencial, como é o caso da energia elétrica ou das comunicações, com alíquota superior à geral. Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 4. Modulação de efeitos. Ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-RG/SC, que se deu em 05/02/2021, a eficácia desta decisão será postergada para o exercício financeiro de 2024, o que se justifica pelo encetamento de novo ciclo do plano plurianual. Precedentes. Ademais, tem-se por certo que se modula a eficácia temporal de uma decisão a qual diz respeito a uma lei estadual atualmente suspensa, por força do advento da Lei Complementar nº 194, de 2022, e da dicção do art. 24, § 4º, da Constituição da República. 5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente" - grifos nossos. Em seu voto, o Ministro André Mendonça, mesmo reconhecendo a validade das alterações introduzidas pela LC 194/2022 no CTN e na Lei Kandir, justificou a modulação temporal dos efeitos da decisão, lastreando-se na regra de transição prevista na LINDB, regulamentada pelo art. 7º do Decreto nº 9.830/2019 a fim de garantir a livre concorrência e a isonomia tributária, nos seguintes termos: "(...) 22. Por conseguinte, a tese de julgamento firmada no Tema RG nº 745, cujo paradigma é o supracitado RE nº 714.139-RG/SC, é inteiramente aplicável à questão controvertida disposta nesta ação direta. Isso, inclusive, no que toca à modulação de efeitos levada a cabo no referido julgamento e depois ratificada em sucessivas decisões tomadas pela composição plena desta Corte. (...) 23. Em suma, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-RG/SC, que se deu em 05/02/2021, a eficácia desta decisão será postergada para o exercício financeiro de 2024, o que se justifica pelo encetamento de novo ciclo do Plano Plurianual. A esse propósito, corrobora normativamente a preocupação de segurança jurídica exposta pela Corte o que estabelecido no art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, regulamentado pelo art. 7º do Decreto nº 9.830, de 2019, os quais tratam sobre a imprescindibilidade da adoção de regime de transição (...)". Ainda sobre a ADI 7128/BA, convém mencionar o voto do Ministro Gilmar Mendes, pontuando acerca da necessidade se conferir tratamento uniforme a todos os entes da federação em decorrência de outras ADI's, destacando, ademais, a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões da Corte, nos termos abaixo: "Assim, diante da possibilidade de exsurgirem questionamentos de qual interpretação deveria prevalecer - a desta Corte ou a do Parlamento -, entendo que, tendo em vista o julgamento recente dos processos acima mencionados, em data posterior à entrada em vigor da Lei Complementar 194/2022, encontra-se mantido o posicionamento deste Supremo Tribunal Federal quanto à matéria". Por fim, o resultado do julgamento da ADI 7128 /BA se deu nos seguintes moldes: "O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta e julgou-a procedente, com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 16, inc. II, al. "i", e inc. V, da Lei estadual 7.014, de 1996, com redação dada pela Lei estadual nº 12.609, de 2012, ambas da Bahia, com eficácia pro futuro, a contar de 01/01/2024, ressalvadas as ações pertinentes a essa controvérsia já ajuizadas até 05/02/2021, nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 11.11.2022 a 21.11.2022". Cumpre salientar que, dentro do percentual de 27% da alíquota de energia elétrica há incidência do percentual de 2% no ICMS em proveito do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, a Lei nº 7014/1996, que trata do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), estabelece que: "Art. 16-A. As alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas no inciso I do art. 15, com os produtos e serviços relacionados nos incisos II, IV, V e VII do art. 16, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Parágrafo único. Em relação ao adicional de alíquota de que trata este artigo, observar-se-á o seguinte: I - incidirá, também, nas operações com álcool etílico hidratado combustível (AEHC), cosméticos, isotônicos, energéticos, refrigerantes, cervejas e chopes; II - não incidirá no fornecimento de energia elétrica inferior a 150 kwh mensais para consumidores enquadrados na subclasse residencial baixa renda, nos termos definidos em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL". O inciso I do art. 15 da referida lei trata nas alíneas "g" e "h" de operações com energia elétrica, inclusive na entrada oriunda de outra unidade da federação e nas prestações de serviços de comunicação e telecomunicações de qualquer natureza; por sua vez, os produtos e serviços relacionados nos incisos II e V do art. 16 são, energia elétrica e telecomunicações. Com relação à matéria, foi fixada tese no Tema de Repercussão Geral 1.305, nos seguintes termos: "O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza". Destarte, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a legalidade da incidência do percentual de 2% ao FECOP se a lei estadual que o instituiu for anterior à Emenda Constitucional 42/2003. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em relação ao FECOP: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. TEMA 1.305 DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. HIGIDEZ DA INSTITUIÇÃO DA EXAÇÃO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA". (STF - ARE: 1524653 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator.: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/02/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-02-2025 PUBLIC 21-02-2025). "AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel . Min. MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4. No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5. A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)". (STF - RE: 1467163 CE, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 26/02/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS, INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA, NO PERCENTUAL DE 25%. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PARTE AUTORA NÃO QUESTIONA ESSE PONTO E A MAGISTRADA RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA NESSE PATAMAR. ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) NA ALÍQUOTA DO ICMS, DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. DECISÃO RECORRIDA ACOLHEU A TESE DO AUTOR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL DE 2% NO ICMS INCIDENTE SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, POR SE TRATAR DE SERVIÇO DE NATUREZA ESSENCIAL. PREVISÃO DO ADICIONAL NO ART. 5º, I, DA LEI ESTADUAL 7.988/2001. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL AUTORIZOU, INICIALMENTE, A COBRANÇA DO ADICIONAL APENAS SOBRE PRODUTOS REPUTADOS SUPÉRFLUOS, OS QUAIS SERIAM DISCRIMINADOS EM LEI FEDERAL. ART. 82 DO ADCT. SUPERVENIÊNCIA DAS EMENDAS CONSITUCIONAIS 42/2003 E 67/2010 CONVALIDANDO AS LEIS ESTADUAIS QUE INSTITUÍRAM O ADICIONAL DE 2% À ALÍQUOTA DO ICMS, RESERVADOS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA, MESMO SEM A EDIÇÃO DA LEI FEDERAL. STF JÁ SE POSICIONOU SOBRE ESSA CONVALIDAÇÃO, FIRMANDO O ENTENDIMENTO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS QUE INSTITUÍRAM O ADICIONAL DO FUNCEP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. O Estado da Bahia pretende que seja aplicada a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o ICMS incidente sobre energia elétrica. Todavia, falta interesse recursal quanto a tal pleito, uma vez que, além de essa alíquota não ter sido objeto de questionamento pelo autor/agravado, fora reconhecido como correto pelo Juízo a quo. 2. O cerne do recurso é o adicional de 2% na alíquota do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza, previsto no artigo 5º, I, da Lei Estadual nº 7.988/2001. Como o artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que o adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS, direcionado ao Fundo de Combate à Pobreza, incidirá sobre os produtos reputados supérfluos, a Juíza Primeva reputou o adicional de 2% na alíquota do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica como inconstitucional. 3. Todavia, a EC nº 42/2003 e a EC nº 67/2010 convalidaram as leis estaduais que criaram os adicionais de ICMS estabelecidos para o financiamento do Fundo de Erradicação à Pobreza, estejam elas prevendo produtos e serviços supérfluos ou essenciais. 4. Pondo fim a qualquer celeuma, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, na ADI 2869/RJ, cujo Relator fora o Ministro Carlos Ayres Brito, reconheceu a constitucionalidade da lei estadual do Rio de Janeiro que criou o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza e instituiu o adicional de 2% (dois por cento) sobre o ICMS. A constitucionalidade fora declarada, ficando clara a vigência da lei estadual independentemente de ela estar em desacordo com a Emenda Constitucional nº 31/2000 e, consequentemente, com o artigo 83 do ADCT, que dispõe sobre a necessidade de lei federal discriminar os produtos e serviços supérfluos. Esse entendimento, ressalte-se, fora adotado em diversos outros casos submetidos ao Pretório Excelso. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO". (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80229241920218050000, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, Data de Julgamento: 06/07/2001, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2022). No caso do Estado da Bahia o percentual de 2% destinado ao FECOP é devido por ter sido instituído pela Lei nº 7988 de 21/12/2001, a qual foi, portanto, convalidada pela EC 42/2003. Ressalte-se, outrossim, que a cobrança do percentual relativo ao mencionado fundo ficou suspensa durante o período entre a vigência do Decreto estadual n° 21.494, de 04/07/2022 (suspensão da cobrança) até a entrada em vigor do Decreto n° 21.796, de 23/12/2022 (restabelecimento da cobrança), transcritos anteriormente. No tocante à segunda causa de pedir, isto é, a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica, a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, estatui, em seu art. 3°, inciso X, que o ICMS não incide, dentre outras hipóteses, sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. O assunto foi tratado em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7195/DF), tendo a Corte Constitucional, na sessão virtual de 24.2.2023 a 3.3.2023, por maioria, ratificado a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta. À nível infraconstitucional, a matéria foi objeto do Tema 986, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Leading case, REsp. nº 1734946/SP), julgado em 13/03/2024, com trânsito em julgado em 24/06/2024, no qual a Primeira Seção do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso, aprovando a seguinte tese jurídica: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Cumpre assinalar que a modulação dos efeitos da tese fixada no Tema de Repercussão Geral n° 986, foi estabelecida nos seguintes termos: "1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada". Em suma, depreende-se do ordenamento jurídico brasileiro, consistente nas decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, em sede de Repercussão Geral, Repetitivos Especiais e Ações Direta de Inconstitucionalidade em cotejo com a legislação que com elas não colida, o seguinte: Quanto à primeira causa de pedir, a modulação dos efeitos para incidência do ICMS na alíquota de 18% sobre a energia elétrica beneficia: a) os contribuintes que ajuizaram ações até 05/02/2021, ressaltando que até 09/03/2016 a alíquota era de 17%, passando para 18% a partir de 10/03/2016; b) para os que ajuizaram ações depois de 05/02/2021, a redução da alíquota para 18% só terá efeito a partir do exercício financeiro de 2024. Com relação à segunda causa de pedir, ou seja, não incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, a modulação dos efeitos tem como marco referencial a data de 27/03/2017: a) beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação e obtiveram tutela liminar antes de 27/03/2017, sem revogação ou cassação e sem condicionamento a depósito judicial, limitada a não incidência até 29/05/2024; b) não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação até 27/03/2017, mas não obtiveram tutela liminar ou foi ela revogada, cassada ou condicionada a efetivação de depósito judicial; c) não beneficiando os contribuintes cuja tutela liminar tenha sido concedida após 27/03/2017, independentemente da data do ajuizamento da ação; d) não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação após 27/03/2017; e) não beneficiando os contribuintes que não ajuizaram ação em nenhum momento. Compulsando os autos, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 19/12/2018. Desta forma, razão assiste à parte autora quanto à sua pretensão concernente ao percentual da alíquota do ICMS sobre o serviço de energia elétrica, tendo em vista a modulação do julgamento da ADI n° 7128/BA e por ter a presente ação ter sido ajuizada antes de 05/02/2021, possuindo a decisão da Corte Suprema brasileira efeito vinculante para as instâncias inferiores. Todavia, não possui a parte autora direito à não inclusão da TUST e da TUSD na base cálculo do ICMS por ter ajuizada a ação depois de 27/03/2017. Do exposto, rejeito as preliminares suscitadas na contestação, ao tempo em que CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA PLEITEADA para reconhecer como devida a aplicação da alíquota de 18% na incidência do ICMS relativo à energia elétrica em detrimento do percentual de 25%. Julgo improcedente o pedido de exclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Após o trânsito em julgado, expeça-se alvará em favor do ente público sobre eventuais depósitos judiciais relativos à TUST e à TUSD. Condeno o ente público no reembolso de metade das custas, eventualmente pagas pela impetrante. Se, condenação em honorários advocatícios. Deixo de recorrer de ofício desta sentença tendo em vista o disposto no § 4° do art. 496 do Código de Processo Civil. P. R. I. Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins. Salvador, 4 de julho de 2026 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO
