Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE EM RODOVIA ESTADUAL. COLISÃO DE MOTOCICLETA COM ANIMAL NA PISTA. ÓBITO DO CONDUTOR. OMISSÃO ESPECÍFICA DO DER-ES. AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO EM TRECHO COM TRÂNSITO HABITUAL DE ANIMAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO. FAUTE DU SERVICE. CASO FORTUITO E CULPA CONCORRENTE NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS. PENSIONAMENTO. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER-ES contra sentença que, em ação de reparação de danos materiais e morais ajuizada pela esposa de vítima fatal de acidente ocorrido na Rodovia ES-164, julgou procedentes os pedidos para condenar a autarquia ao pagamento de: I) indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00; II) pensão mensal correspondente a 2/3 do salário mínimo nacional, desde o óbito, ocorrido em 24-09-2013, até a data em que a vítima completaria 75 anos; e III) honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. O acidente decorreu da colisão da motocicleta conduzida pelo cônjuge da autora com cavalos que atravessavam a pista em trecho escuro e sem sinalização de advertência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há seis questões em discussão: (I) definir se as matérias relativas à ilegitimidade passiva e à prescrição podem ser reapreciadas em apelação após terem sido rejeitadas em decisão saneadora não impugnada; (II) estabelecer se o DER-ES possui legitimidade para responder pelos danos decorrentes de acidente ocorrido em rodovia estadual sob sua administração; (III) determinar se a ação foi ajuizada dentro do prazo prescricional aplicável; (IV) verificar se a ausência de fiscalização e sinalização em trecho com trânsito habitual de animais configura omissão específica apta a gerar a responsabilidade civil subjetiva da autarquia; (V) definir se a invasão da pista por animal ou a conduta da vítima rompem ou reduzem o nexo causal; e (VI) estabelecer se devem ser reduzidos os danos morais ou revistos os parâmetros do pensionamento e de sua cumulação com benefício previdenciário. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. A ausência de recurso contra a decisão saneadora que rejeita as preliminares de ilegitimidade passiva e prescrição acarreta preclusão e impede a reabertura dessas matérias em sede de apelação. 4. O DER-ES possui legitimidade passiva porque administra, conserva e fiscaliza as rodovias estaduais do Espírito Santo, inclusive a ES-164, e a causa de pedir atribui à autarquia omissão no cumprimento do dever de segurança da via. 5. A responsabilidade do proprietário ou detentor do animal, prevista no art. 936 do Código Civil, não exclui a responsabilidade estatal quando a prova demonstra omissão específica no dever de fiscalização e sinalização da rodovia. 6. A pretensão indenizatória contra a Fazenda Pública submete-se ao prazo quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, observado quando o acidente ocorre em 24-09-2013 e a ação é ajuizada em 27-09-2016. 7. A responsabilidade civil do Estado por omissão possui natureza subjetiva e exige a demonstração da falha do serviço, do dano e do nexo causal. 8. O boletim de ocorrência, o depoimento da autora e a prova testemunhal demonstram que o acidente decorre da presença de cavalos na pista, em trecho escuro, sem sinalização de advertência e no qual era frequente o trânsito de animais. 9. A ausência de sinalização adequada em trecho com circulação habitual de animais caracteriza omissão específica do DER-ES no dever legal de garantir a segurança e a incolumidade dos usuários da rodovia. 10. A recorrência de animais na pista torna o evento previsível e afasta a caracterização de caso fortuito apto a romper o nexo causal. 11. O ente público pode exercer direito de regresso contra o proprietário do animal, caso identificado, sem prejuízo de sua responsabilidade pela falha do serviço rodoviário. 12. A culpa concorrente da vítima não se presume e depende de prova, inexistindo elemento que demonstre excesso de velocidade ou outra conduta imprudente do motociclista. 13. O réu suporta o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora e não se desincumbe desse encargo ao formular alegações baseadas apenas em presunções. 14. A morte do cônjuge configura dano moral presumido, e a indenização de R$ 50.000,00 observa a razoabilidade e a proporcionalidade diante da gravidade da omissão, da extensão do dano e da função pedagógica da medida. 15. Na ausência de comprovação da renda da vítima, a pensão pode ser fixada com base no salário mínimo, com dedução de 1/3 correspondente aos gastos pessoais do falecido. 16. A pensão equivalente a 2/3 do salário mínimo nacional, devida desde o óbito até a data em que a vítima completaria 75 anos, adota critério objetivo e adequado à reparação do dano material. 17. A pensão indenizatória pode ser cumulada com benefício previdenciário porque as prestações possuem naturezas jurídicas distintas e sua percepção conjunta não configura enriquecimento sem causa. 18. O desprovimento do recurso autoriza a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal. IV. DISPOSITIVO E TESE. 19. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência de impugnação oportuna da decisão saneadora que rejeita questões preliminares acarreta preclusão e impede sua rediscussão em apelação. 2. A autarquia responsável pela administração, conservação e fiscalização de rodovia estadual responde subjetivamente pelos danos decorrentes de omissão específica na sinalização de trecho com trânsito habitual de animais. 3. A presença recorrente de animais na pista torna previsível o acidente e afasta a configuração de caso fortuito. 4. A responsabilidade do proprietário do animal não exclui a responsabilidade estatal decorrente da falha do serviço rodoviário. 5. A culpa concorrente da vítima depende de prova concreta e não pode ser reconhecida com base em presunções. 6. A pensão indenizatória fixada em razão da morte da vítima pode ser cumulada com benefício previdenciário, por possuírem naturezas jurídicas distintas.