Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO. ICMS-DIFAL. SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE ESTRITA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de reexame necessário de sentença que concedeu mandado de segurança preventivo impetrado por sociedade empresária optante do Simples Nacional, dedicada ao comércio varejista, contra a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas aquisições interestaduais de mercadorias para comercialização, conforme Decreto Estadual nº 9.104/2017. A impetrante alegou ausência de lei em sentido estrito para a cobrança e violação aos princípios constitucionais. A sentença afastou a cobrança do DIFAL até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424/2023.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) saber se houve decadência do direito à impetração do mandado de segurança preventivo; (ii) saber se a exigência do DIFAL de contribuinte optante do Simples Nacional, fundamentada exclusivamente em decreto estadual, é legal; e (iii) saber se é válida a modulação de efeitos temporais de declaração de inconstitucionalidade promovida por Tribunal de Justiça estadual em controle concentrado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A preliminar de decadência deve ser rejeitada, pois, em mandado de segurança preventivo, o prazo decadencial é contado da ameaça efetiva e atual, que, neste caso, decorreu da entrada em vigor do Decreto Estadual nº 9.104/2017, e não da Lei Complementar nº 123/2006 ou da previsão abstrata de competência, considerando que havia isenção anterior.
4. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional exige lei estadual em sentido estrito para sua instituição, conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.284 (ARE nº 1.460.254/GO).
5. O Decreto Estadual nº 9.104/2017, por ser ato normativo infralegal, carece de aptidão para criar obrigação tributária, sendo inconstitucional por ofensa ao princípio da legalidade estrita.
6. A modulação de efeitos promovida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás na ADI Estadual nº 5323777-24 é inaplicável, pois a competência para modular os efeitos de tese firmada em regime de repercussão geral é exclusiva do Supremo Tribunal Federal (ARE nº 1.578.297/GO).
7. O afastamento da modulação local restaura a plena eficácia retroativa da tese vinculante, tornando indevida a exigência do DIFAL fundada no decreto estadual desde sua vigência até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424/2023, em 29 de fevereiro de 2024.
8. A dispensa de condenação em honorários advocatícios e a condenação em custas processuais estão em conformidade com a legislação aplicável.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. O reexame necessário é desprovido.
"1. O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança preventivo contra cobrança de DIFAL inicia-se com a edição do ato normativo que efetivamente institui a exação.
2. A exigência do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional pressupõe lei estadual em sentido estrito para sua validade.
3. O Decreto Estadual nº 9.104/2017 é inconstitucional por instituir o ICMS-DIFAL sem amparo em lei estadual em sentido estrito.
4. A competência para modular os efeitos de teses firmadas em repercussão geral é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, sendo inaplicável a modulação realizada por tribunais locais."