Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE CANOAS ATOrd 0020810-30.2023.5.04.0203 RECLAMANTE: LARISSA CAMARGO AMARO RECLAMADO: MC SERVICOS ESTETICOS LTDA INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 6fb5f26 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: EMBARGOS À EXECUÇÃO SENTENÇA I – RELATÓRIO A executada opõe embargos à execução, com fundamentos no documento do ID 4e35de1. Os Embargos à Execução foram recebidos no documento do ID 8b21728. O exequente apresentou resposta no ID 6c0cbf4. É o que importa relatar. Passo a decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Conheço dos embargos à execução, porque são tempestivos e regulares. MÉRITO DO EXCESSO DE EXECUÇÃO DECORRENTE DA EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DO TÍTULO EXECUTIVO – APURAÇÃO DE HORAS EXTRAS EM PERÍODOS NÃO ABRANGIDOS PELA CONDENAÇÃO A executada afirma que os cálculos periciais homologados extrapolam os limites objetivos do título executivo. Afirma que a controvérsia não reside na metodologia utilizada, mas na extensão da condenação fixada, pois os cálculos teriam considerado períodos não abrangidos pela condenação. Cita trecho da ementa do Acórdão regional, sustentando que foram definidos os contornos objetivos, limitação temporal, para apuração das horas extras apenas nos períodos em que não houve registro de ponto. Requer a retificação dos cálculos homologados para considerar apenas os períodos que não foram apresentados cartões de ponto. Em resposta, a exequente afirma que o Acórdão Regional negou provimento ao recurso da parte ré, sem reverter o comando sentencial. Afirma que não há limitação exclusivamente aos períodos sem cartões ponto. Analiso. Assim constou na sentença do ID 357b33c: […] Assim, com base no conjunto da prova apresentada(documental e testemunhal) e dentro dos limites da lide, fica estabelecida a jornada de trabalho da reclamante no período de 19/07/2021 até 31/12/2021, sendo três dias na semana com jornada de 12h e três dias com jornada de 6h, dois domingos trabalhados e dois domingos de folga. (…) A prova testemunhal comprova a irregularidade do intervalo intrajornada mesmo na jornada de 6h, portanto houve irregularidade no regime de compensação adotado a teor do que dispõe o §2º CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEGUNDA. Também houve descumprimento do §1º uma vez que houve labor superior a 10h. Diante do exposto declaro nulo qualquer acordo de compensação/prorrogação de jornada/banco de horas por inobservância das disposições normativas. Verifica-se que nos demonstrativos de pagamento acostados aos autos há registro de pagamento de horas extras a exemplo das fls. 91 e 105, no entanto, diante da nulidade do regime de compensação adotado e considerando a jornada arbitrada para o período em que não houve apresentação dos controles de ponto(19/07/2021 até 31/12/2021) a diferenças de horas extras impagas. Desta forma, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e da 30ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional legal e reflexos com integrações em repousos e feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e depósitos de FGTS com 40%, observada a jornada arbitrada acima, além do disposto na Súmulas 264 do TST. (grifei) […] O arbitramento de jornada se deu apenas em relação ao período no qual não foram apresentados, juntados ou registrados os cartões ponto, de modo que o deferimento de horas extras se refere a este período específico. Ainda assim, destaco que consta na Ementa do Acórdão do ID 663ab58: […] DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NÃO PROVIMENTO. (grifei) […] Portanto, em que pese os argumentos tecidos no Acórdão Regional, que negou provimento aos recursos ordinários de ambas as partes, não houve alteração do teor da sentença de primeiro grau que deferiu o pagamento de horas extras e reflexos em relação ao período em que ausentes os cartões ponto. Deste modo, com razão a executada. Acolho os argumentos dos embargos à execução no ponto para determinar a retificação dos cálculos periciais no aspecto, limitando a apuração das horas extras apenas ao período 19 de julho de 2021 até 31 de dezembro de 2021, nos termos da sentença do ID 357b33c. Retifiquem-se os cálculos homologados. Embargos à execução procedente no tópico. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO DECORRENTE DA INDEVIDA INCLUSÃO DA PARCELA “PRÊMIO” NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS A executada suscita excesso de execução pela inclusão da parcela denominada “prêmio” na base de cálculo das horas extras, sem comando neste sentido. Afirma que não há discussão quanto a natureza da parcela “prêmio”, que não se trata de parcela salarial, sua inclusão nos cálculos de liquidação amplia o alcance objetivo do título executivo. Requer a retificação dos cálculos homologados para exclusão da parcela “prêmio” da base de cálculo das horas extras. Por sua vez, a exequente afirma que a parcela “prêmio” tem natureza salarial, seja por sua habitualidade e incidência de encargos trabalhistas e fiscais. Cita a Súmula 264 do TST. Examino. Assim constou na sentença do ID 357b33c: […] Desta forma, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e da 30ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional legal e reflexos com integrações em repousos e feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e depósitos de FGTS com 40%, observada a jornada arbitrada acima, além do disposto na Súmulas 264 do TST. (sic) […] Não há necessidade do Juízo explicitar detalhadamente todos os reflexos das verbas deferidas no título executivo, porquanto deferidas verbas de natureza salarial, por óbvio que sejam calculados todos os seus reflexos incidentes. Partindo-se dessa premissa, infiro que, para fins de apuração das horas extras deferidas, deve prevalecer o entendimento consubstanciado na Súmula 264 do CTST: "Súmula nº 264 do TST HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa." Entretanto, o artigo 457, § 2º, da CLT é claro em relação à parcela “prêmio”: Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (...) § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Não há conflito entre a Súmula 264 do TST e o § 2º do artigo 457 da CLT, pois a primeira trata de verbas salariais, ainda que reflexas e não citadas na petição inicial ou título executivo, enquanto que o artigo de lei definiu a parcela “prêmio” sem natureza salarial. Portanto, considerando que a parcela “prêmio” não possui natureza salarial, não deve compor a base de cálculo das horas extras. Os cálculos periciais homologados devem ser retificados com a exclusão da parcela “prêmio” da base de cálculo das horas extras. Item dos embargos à execução procedentes. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE JUROS NA FASE PRÉ-JUDICIAL A executada não se conforma com a incidência de juros na fase pré judicial, pois estaria em desacordo com as ADCs 58 e 59 do STF. Em resposta, a exequente afirma que não há falar em exclusão dos juros na fase pré judicial. Examino. A correção monetária dos valores devidos nesta execução deverá observar os índices estabelecidos pelo STF no julgamento das ADCs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021, datado de 18.12.20, ou seja, IPCA-E mais os juros de mora previstos no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91, isto é os juros de mora pelo índice da TRD, na fase pré-judicial (desde a data do vencimento da obrigação até o ajuizamento da ação), e na fase judicial, a taxa SELIC como juros moratórios, sem incidência adicional dos juros de 1% ao mês previstos no art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91, considerando-se que a taxa SELIC engloba conjuntamente a correção monetária e a incidência de juros, observados os esclarecimentos que constam no Acórdão do julgamento das ADCs publicado em 07.04.2021. Conforme decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 58 do STF, foi estabelecido, com eficácia erga omnes e efeito vinculante: “(...) interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) (...)” Contudo, com a publicação da íntegra do acórdão proferido na ADC 58, também em 07/04/2021, constata-se que aquela decisão previamente publicada em 18/12/2020 é omissa quanto à incidência de juros de mora na fase pré-processual. No item 6 da ementa do acórdão consta: Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais(art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). Na fundamentação do voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, a natureza dos juros legais é explicitada: Ainda quanto à fase extrajudicial, salienta-se que, além da indexação, devem ser aplicados os juros legais definidos no art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991, ou seja, a TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. Note-se que a discussão em torno do referido dispositivo dizia respeito à sua aplicação analógica como disciplinadora da correção monetária, à míngua de dispositivo legal específico trabalhista antes do art. 879, § 7º, da CLT. Por outro lado, diante da clareza vocabular do art. 39, “caput”, da Lei 8.177/91, não há como afastar sua aplicação, louvando-se na menção aos juros no art. 883 da CLT, na medida em que este último dispositivo consolidado refere-se exclusivamente à fase processual, sem definir índice ou percentual dos juros, até porque o objeto do comando é a penhora como fase da execução. O cálculo deve ser apurado com a incidência do índice IPCA-E na fase pré-judicial mais juros simples TRD, até 17 de agosto de 2023, e a incidência do índice SELIC (Receita Federal) a partir do ajuizamento da ação, 18 de agosto de 2023, até 29 de agosto de 2024, e em regime de adequação, a partir de 30 de agosto de 2024, atualização pelo IPCA e juros Taxa Legal, nos termos do artigo 406, parágrafo único do Código Civil. Portanto, os cálculos homologados devem ser adequados nos termos acima. Embargos à execução improcedente no aspecto. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO DECORRENTE DA INCORRETA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – FATO GERADOR E INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC A executada alega majoração artificial das contribuições previdenciárias ao incidir juros antes do nascimento da obrigação. Requer a retificação dos cálculos com o afastamento das incidência da taxa SELIC. Examino. Os cálculos homologados, apresentados pelo perito contador no ID d5a81f8, obedecem aos critérios da súmula 368 do TST. Em especial o item 5 do “Critério de Cálculo e Fundamentação Legal” dos cálculos do ID d5a81f8: “5. Contribuições sociais sobre salários devidos calculadas conforme os itens IV e V da Súmula nº 368 do TST. Para salários devidos até 04/03/2009, inclusive, sem juros e multa de mora (art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999). Para salários devidos a partir de 05/03/2009, com juros de mora à taxa SELIC desde a prestação do serviço (art. 43 da Lei nº 8.212/1991).” A despeito da Súmula 368 do TST não possuir efeito vinculante, deve ser observado o entendimento contido nos incisos III, IV e V do enunciado, na medida em que tratam dos efeitos da alteração legislativa levada a efeito pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/09, que deu nova redação ao artigo 43 da Lei 8.212/91, consolidando a sua aplicação, observada a atual redação, nos quais estão fixados os critérios a serem observados quanto ao fato gerador para fins de apuração das contribuições previdenciárias decorrentes das condenações em ações trabalhistas. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR. (…) III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001). IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91. V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96). (...) Em tempo, ressalta-se que o entendimento introduzido pela Súmula 368 estabelece a aplicabilidade da nova redação do art. 43 da Lei 8.212/91 somente para apuração de verbas a partir de 05/03/2009, garantindo eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida no referido artigo. No presente contexto, considerando os parâmetros fixados no referido enunciado, especialmente nos incisos III, IV e V, e tendo em vista que os créditos apurados até então na presente ação abrangem o período de 19 de julho de 2021 a 09 de maio de 2023, correto o cálculo homologado no aspecto, tendo em vista que foi considerado como fato gerador das contribuições previdenciárias devidas a competência de cada período da efetiva prestação do serviço, atualizando-se pela taxa SELIC desde então. Pelo exposto, julgo improcedentes os embargos à execução no tópico. DA LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO AOS VALORES ATRIBUÍDOS AOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL A executada questiona os limites objetivos da execução, referindo manifestação da exequente na petição inicial, bem como valores indicados. A exequente se reporta ao título executivo do ID 357b33c. Analiso. Assim constou na sentença do ID 357b33c: […] Na esteira de decisão unânime proferida pela SDI-1 TST (PROCESSO Nº TST-Emb-RR-555-36.2021.5.09.0024) que conclui que no que diz respeito à indicação dos pedidos liquidados na petição inicial, a dicção dos dispositivos deve ser cotejada não só com uma interpretação teleológica do art. 840, §1º, da CLT, como também com os princípios da informalidade e da simplicidade, que orientam toda a lógica processual trabalhista. Aduzindo que partir desses princípios, no âmbito desta Justiça Especializada, não se pode exigir das partes reclamantes que, para que recebam a integralidade das verbas a que realmente fazem jus ao final de uma demanda trabalhista, correndo o risco de uma decisão citra, ultra ou extrapetita, submetam-se, eventualmente, às regras de produção antecipada de prova e/ou contratação de serviço contábil especializado, a fim de liquidar com precisão cada um dos pedidos para adimplir a exigência do artigo 840, §1º, da CLT e, somente depois disso ,ajuizar uma demanda trabalhista. Ressaltando que interpretação nesse sentido afrontaria, a um só tempo, o princípio da oralidade e o dispositivo, que, em conjunto, asseguram às partes reclamantes o direito de ir a juízo pleitear as verbas que entendem lhe serem devidas. Na mesma decisão foi ponderado que a análise sobre a necessidade de limitação do valor da condenação àqueles previamente apresentados na exordial deve ser orientada por uma perspectiva teleológica do direito processual do trabalho, cuja interpretação dos dispositivos que o integram devem, pois, ser sempre norteada pelos princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF),dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), proteção social do trabalho (art. 1º, IV, da CF). Reforça-se que a interpretação do art. 840, §1º, da CLT, aliada aos princípios mencionados permite chegar à conclusão de que, tendo o reclamante apresentado, em sua petição inicial, pedido certo e determinado com indicação de valor estimado, por um lado, atende-se à exigência do art. 840, §1º, da CLT e , por outro lado, possibilita ao polo passivo o integral exercício da ampla defesa e do contraditório, assegurados pelo artigo 5º, LV, da CF. Tal interpretação observa os princípios constitucionais do trabalho, conferindo, igualmente, efetivamente ao referido artigo celetista. Ao final concluindo que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação, por força da Instrução Normativa n.41/2018 c/c art. 840, §1º, da CLT e dos princípios constitucionais que regem o processo do trabalho, em especial os princípios do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção social do trabalho(art. 1º, IV, da CF), ponderando a decisão unânime proferida pelo órgão responsável por uniformizar a jurisprudência, retifico entendimento, para no mesmo sentido, repisar, doravante, que os valores constantes nos pedidos apresentados de forma líquida na reclamação trabalhista devem ser considerados como mera estimativa, não limitando a condenação. É como decido. […] Na verdade, trata-se de rediscussão de matéria transitada em julgado. Ainda assim, observo que tal assunto não foi objeto de embargos de declaração ou recurso por parte da executada, sendo impossível sua rediscussão neste momento. Motivo pelo qual julgo improcedente o item dos embargos à execução. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, decido: JULGAR PROCEDENTES EM PARTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, nos termos da fundamentação. Retornem os autos ao perito contador para retificar os cálculos nos termos da fundamentação supra. Após o trânsito em julgado, cumpra-se e prossiga-se a execução. Custas no valor de R$44,26 (art. 789-A, V, da CLT), pela executada. Sentença registrada. As partes serão intimadas quando da publicação. Nada mais. ALBERTO ROZMAN DE MORAES Juiz do Trabalho Substituto
Intimado(s) / Citado(s)
- LARISSA CAMARGO AMARO
