Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. VÍCIO EXTRA PETITA. TEMAS 1093 E 1266 DO STF.
(I). Caso em exame
1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado de Goiás contra sentença que, em mandado de segurança preventivo impetrado por pessoas jurídicas enquadradas no regime normal de apuração tributária, concedeu a ordem para obstar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, declarando, adicionalmente, a inconstitucionalidade de decreto estadual que regulamentava o imposto para optantes do Simples Nacional.
(II). Questão em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) saber se a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo inaplicável à relação jurídica da parte autora configura julgamento extra petita; (ii) definir a aplicabilidade da ressalva da modulação de efeitos do Tema 1093 do STF aos mandados de segurança impetrados após a sessão de julgamento do precedente paradigma (24/02/2021); e (iii) determinar a exigibilidade do ICMS-DIFAL no interregno situado entre a eficácia temporal da modulação do STF (31/12/2021) e a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, observados os limites objetivos do efeito devolutivo e a proibição da reformatio in pejus.
(III). Razões de decidir
3. A sentença que exorbita os limites do pedido e da causa de pedir, procedendo à declaração de inconstitucionalidade de decreto (Decreto estadual nº 9.104/2017) que rege os contribuintes optantes do Simples Nacional, enquanto as impetrantes apuram o ICMS pelo regime normal, viola diretamente o princípio da congruência (arts. 141 e 492 do CPC). O vício, sendo parcial e fisicamente destacável, resolve-se no plano recursal mediante o mero decote do excesso presente no dispositivo, mantendo-se incólume a fundamentação hígida que sustenta o julgado.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1093 da Repercussão Geral, reconheceu que a cobrança do DIFAL pressupõe lei complementar federal de normas gerais, permanecendo válidas as leis estaduais anteriores, que só produzem efeitos a partir daquela lei, modulando, no entanto, os efeitos da decisão para manter as exações hígidas até 31/12/2021. A ressalva instituída na modulação protege de forma exclusiva as ações judiciais que já estavam em curso até a sessão de julgamento do Plenário, ocorrida em 24/02/2021. Ações protocolizadas em data posterior, como a do caso em exame, não elidem a modulação e mantêm hígido o crédito tributário exigido no exercício de 2021.
5. Com o término da eficácia da regra de transição do Tema 1093 em 31/12/2021, o recolhimento do DIFAL restou paralisado, voltando a depender da lei complementar federal. Considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 só entrou em vigor em 05/01/2022, revela-se inexigível a cobrança do tributo pelo Estado no lapso temporal compreendido entre 1º e 4 de janeiro de 2022, reconhecendo-se o direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento no período, o que converte a proteção provisória anteriormente deferida em ordem definitiva para o referido período.
6. Inviável a extensão da suspensão de exigibilidade do tributo para o período de sujeição à anterioridade nonagesimal (nos moldes do art. 3º da LC 190/2022 e do Tema 1266 do STF) em razão dos estritos lindes do julgamento. A sentença de origem fixou o termo final da concessão da ordem expressamente em 4 de janeiro de 2022, não havendo insurgência recursal das impetrantes. Aplica-se ao cenário o óbice intransponível da coisa julgada material, além dos limites devolutivos da apelação exclusiva da Fazenda Pública e da Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça (vedação à reformatio in pejus no reexame necessário).
(IV). Dispositivo e tese
7. Remessa necessária e apelação cível parcialmente providas..
Tese – “1. O provimento jurisdicional que afasta a incidência de ato normativo manifestamente inaplicável ao regime jurídico e ao pedido da parte autora padece de vício extra petita, falha sanável na instância revisora mediante o simples decote do capítulo exorbitante, preservando-se a higidez do remanescente da sentença. 2. A ressalva integrativa da modulação temporal dos efeitos operada no julgamento do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal confere amparo estrito às ações judiciais distribuídas até a data da sessão de encerramento do julgamento (24/02/2021); demandas interpostas posteriormente submetem-se ao dever de recolhimento do ICMS-DIFAL até o exaurimento do exercício financeiro de 2021. 3. Caracteriza-se como inexigível a cobrança estadual do ICMS-DIFAL no interregno temporal compreendido entre a cessação dos efeitos da modulação do STF (31/12/2021) e o efetivo início de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 (05/01/2022), face à absoluta lacuna de supedâneo legal-autorizativo.”
Dispositivos e jurisprudência relevantes citados – CPC/2015, arts. 141, 492, 926, 1.013, caput; Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; CF/1988, art. 150, III, “c”; STF, RE 1.287.019 (Tema 1093 da Repercussão Geral), Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; STF, ADI 5.469 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 17/08/2021; STF, RE 1.426.271/CE (Tema 1266 da Repercussão Geral), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 21/10/2025, trânsito em julgado em 29/04/2026; STJ, REsp 1.909.451/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 23/03/2021; STJ, Súmula nº 45; STJ, Súmula nº 253.
II.