Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO AFASTADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. DESNECESSIDADE DE EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVAMENTE VALORADAS. PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE LIBERDADE PROVISÓRIA E ATUAÇÃO COMO “LOJISTA” E DISTRIBUIDOR DE DROGAS VINCULADO À FACÇÃO CRIMINOSA ‘COMANDO VERMELHO’. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. FRAÇÃO DE 1/12. MANUTENÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO HABITUAL À ATIVIDADE CRIMINOSA E VÍNCULO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame: Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, com fundamento no art. 386, incisos V, VI e VII, do Código de Processo Penal e no princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e, mantida a condenação, o redimensionamento da pena, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, foram apreendidos 8,65g de cocaína, máquina de cartão e aparelho celular, tendo a prova pericial confirmado a natureza da substância e a extração de dados do aparelho revelado elementos relacionados à comercialização de entorpecentes. II. Questão em discussão: Há quatro questões em discussão, a saber se: (I) há insuficiência probatória apta a ensejar a absolvição; (II) a conduta deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (III) a dosimetria da pena, inclusive quanto à incidência do tráfico privilegiado, comporta modificação; e (IV) é cabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir: A materialidade está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão e laudo pericial definitivo, que confirmou a presença de cocaína, com massa de 8,65g. A autoria delitiva está comprovada pelos depoimentos prestados em juízo e pelos elementos decorrentes da extração telemática do aparelho celular apreendido. O depoimento do agente policial mostra-se apto a embasar a condenação quando prestado sob contraditório e em consonância com os demais elementos probatórios. A destinação mercantil da droga foi demonstrada pelas conversas extraídas do aparelho celular, fotografias de drogas fracionadas e diálogos relacionados à negociação de entorpecentes, além da apreensão de máquina de cartão em poder do apelante. A alegação de consumo pessoal não prevalece diante do conjunto probatório. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla, sendo suficiente a prática de uma das condutas previstas no tipo penal, como guardar ou ter em depósito, independentemente da apreensão do agente em efetivo ato de comercialização. A pena-base foi adequadamente elevada diante da valoração negativa da culpabilidade, em razão da prática de novo delito durante período de liberdade provisória, e das circunstâncias do crime, consideradas a atuação como “lojista” e distribuidor de drogas vinculada à facção criminosa “Comando Vermelho”. A redução decorrente da confissão espontânea qualificada, na fração de 1/12, deve ser mantida, assim como a pena definitiva de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa. O tráfico privilegiado não incide, pois demonstradas a dedicação habitual à atividade criminosa e a vinculação à organização criminosa, circunstâncias incompatíveis com os requisitos cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Mantém-se o regime inicial fechado diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, ainda que a pena aplicada, isoladamente considerada, admitisse regime menos gravoso. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum da pena, superior a 4 (quatro) anos, e das circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. Dispositivo e tese: Recurso conhecido e desprovido. Sentença condenatória integralmente mantida. Teses de julgamento: “1. Os depoimentos de policiais prestados em juízo, quando harmônicos com os demais elementos probatórios, constituem meio idôneo para fundamentar a condenação por tráfico de drogas. 2. A apreensão de entorpecente associada a elementos telemáticos indicativos de mercancia ilícita e à apreensão de máquina de cartão afasta a alegação de consumo próprio e impede a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 3. O crime de tráfico de drogas, por ser de ação múltipla, pode ser caracterizado pela prática de qualquer das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo desnecessária a efetiva comercialização do entorpecente. 4. A prática de novo delito durante a liberdade provisória e a atuação vinculada à organização criminosa autorizam a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, respectivamente. 5. A dedicação habitual à atividade criminosa e a vinculação à organização criminosa impedem a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a manutenção do regime inicial fechado. 7. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena aplicada é superior a 4 (quatro) anos e estão presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII. Código Penal, arts. 33, § 3º, 44, incisos I e III, 59 e 77, caput. Código de Processo Penal, art. 386, incisos V, VI e VII. Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42. Jurisprudências relevantes citadas: TCCR/TJMT, Enunciado Orientativo nº 3. TCCR/TJMT, Enunciado Orientativo nº 7. TCCR/TJMT, Enunciado Orientativo nº 8. STJ, HC nº 878.723/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024, DJe 29.10.2024. STJ, AgRg no REsp nº 2.073.676/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12.12.2023, DJe 18.12.2023. STJ, AgRg no HC nº 947.784/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.11.2024, DJe 03.12.2024. R E L A T Ó R I O RELATÓRIO EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES (RELATOR). Egrégia Câmara: