Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA ---------- PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Proc. n° 0505770-06.2017.8.05.0001 INTERESSADO: SUESBA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, SUESBA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA REU: ESTADO DA BAHIA Vistos, etc. SUESBA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, por sua matriz e filial, ajuizaram AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO contra o ESTADO DA BAHIA, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, impedindo-se a imposição, por parte do réu, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal e a inclusão de seu nome em cadastros de inadimplência. Requereram ainda a restituição de todos os valores indevidamente recolhidos, em espécie ou mediante aproveitamento/compensação do crédito de ICMS, a ser indicada posteriormente, relativos aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação, referente as faturas de energia elétrica da autora. Decisão concessiva em parte da medida liminar, em 13/03/2017, condicionada à efetivação do depósito judicial dos valores referentes à TUSD e à TUST (ID 277531958). O Estado da Bahia apresentou contestação, através da petição de ID 277532595, arguindo preliminares de ilegitimidades ativa e passiva. No mérito, sustentou, em apertada síntese, a legalidade da incidência da TUST e da TUSD, contestando a causa de pedir e os pedidos formulados na inicial e pugnando, ao final, pela improcedência da ação. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. No que tange à ilegitimidade ativa ad causam, é de se observar que foi proferida decisão no REsp. n° 1299303/SC, sob o rito dos Recursos Repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC, decidindo a Corte Especial de Justiça que o consumidor pode figurar no polo ativo de demanda acerca de ICMS sobre energia elétrica. De igual modo, não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva haja vista ser o ente público o arrecadador dos tributos. No tocante ao meritum causae, isto é, a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica, a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, estatui, em seu art. 3°, inciso X, que o ICMS não incide, dentre outras hipóteses, sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. O assunto foi tratado em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7195/DF), tendo a Corte Constitucional, na sessão virtual de 24.2.2023 a 3.3.2023, por maioria, ratificado a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta. À nível infraconstitucional, a matéria foi objeto do Tema 986, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Leading case, REsp. nº 1734946/SP), julgado em 13/03/2024, com trânsito em julgado em 24/06/2024, no qual a Primeira Seção do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso, aprovando a seguinte tese jurídica: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Cumpre assinalar que a modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 986, foi estabelecida nos seguintes termos: "1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada". Em suma, sobre a não incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, a modulação dos efeitos tem como marco referencial a data de 27/03/2017: a) beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação e obtiveram tutela liminar antes de 27/03/2017, sem revogação ou cassação e sem condicionamento a depósito judicial, limitada a não incidência até 29/05/2024; b) não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação até 27/03/2017, mas não obtiveram tutela liminar ou foi ela revogada, cassada ou condicionada a efetivação de depósito judicial; c) não beneficiando os contribuintes cuja tutela liminar tenha sido concedida após 27/03/2017, independentemente da data do ajuizamento da ação; d) não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação após 27/03/2017; e) não beneficiando os contribuintes que não ajuizaram ação em nenhum momento. Compulsando os autos, verifica-se que não possui a parte autora direito à não inclusão da TUST e da TUSD na base cálculo do ICMS porque, embora a liminar tenha sido concedida antes do marco legal de 27/03/2017, foi condicionada a depósito judicial. Do exposto, rejeito as preliminares suscitadas na contestação, ao tempo em que JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO. Havendo depósito judicial dos valores referentes à TUST e à TUSD incidente sobre o ICMS, expeça-se alvará em favor da parte ré. Revogo eventual medida liminar concedida. Condeno a parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios, fixados os ônus da sucumbência no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3° do art. 85 do CPC, com relação ao proveito econômico pretendido nesta ação. P. R. I. Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins. Salvador, 16 de outubro de 2026 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO
