Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA ---------- PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Proc. n° 0561573-71.2017.8.05.0001 INTERESSADO: PEDREIRAS SANTA ISABEL LTDA, SETEL CONSTRUTORA LTDA INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Vistos, etc. PEDREIRAS SANTA ISABEL LTDA e SETEL CONSTRUTORA LTDA ajuizaram AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra o ESTADO DA BAHIA, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes para afastar o recolhimento do ICMS incidente sobre os valores relativos (i) a demanda de energia contratada mas não consumida e (ii) encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida. Requereu ainda a repetição do indébito relativamente aos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Decisão concessiva do pedido liminar (ID 273395617). O Estado da Bahia apresentou contestação, através da petição de ID 273396189, arguindo preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito, sustentou, em apertada síntese, a legalidade da incidência da TUST e da TUSD, contestando a causa de pedir e os pedidos formulados na inicial e pugnando, ao final, pela improcedência da ação. A réplica foi apresentada, através da petição de ID 273396371. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. No que tange à ilegitimidade ativa ad causam, é de se observar que foi proferida decisão no REsp. n° 1299303/SC, sob o rito dos Recursos Repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC, decidindo a Corte Especial de Justiça que o consumidor pode figurar no polo ativo de demanda acerca de ICMS sobre energia elétrica. No tocante ao meritum causae, isto é, a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica, a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, estatui, em seu art. 3°, inciso X, que o ICMS não incide, dentre outras hipóteses, sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. O assunto foi tratado em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7195/DF), tendo a Corte Constitucional, na sessão virtual de 24.2.2023 a 3.3.2023, por maioria, ratificado a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta. À nível infraconstitucional, a matéria foi objeto do Tema 986, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Leading case, REsp. nº 1734946/SP), julgado em 13/03/2024, com trânsito em julgado em 24/06/2024, no qual a Primeira Seção do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso, aprovando a seguinte tese jurídica: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Cumpre assinalar que a modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 986, foi estabelecida nos seguintes termos: "1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada". Em suma, sobre a não incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, a modulação dos efeitos tem como marco referencial a data de 27/03/2017: a) beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação e obtiveram tutela liminar antes de 27/03/2017, sem revogação ou cassação e sem condicionamento a depósito judicial, limitada a não incidência até 29/05/2024; b) não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação até 27/03/2017, mas não obtiveram tutela liminar ou foi ela revogada, cassada ou condicionada a efetivação de depósito judicial; c) não beneficiando os contribuintes cuja tutela liminar tenha sido concedida após 27/03/2017, independentemente da data do ajuizamento da ação; d) não beneficiando os contribuintes que ajuizaram ação após 27/03/2017; e) não beneficiando os contribuintes que não ajuizaram ação em nenhum momento. Compulsando os autos, verifica-se que não possui a parte autora direito à não inclusão da TUST e da TUSD na base cálculo do ICMS por ter a ação sido ajuizada em 04/10/2017, portanto, após o marco legal de 27/03/2017. Concernente à questão atinente à incidência de adicional de bandeira tarifária e/ou de encargos setoriais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que eles integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. "APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA 1. Controvérsia sobre à possibilidade de excluir da base de cálculo do ICMS os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária sobre a produção e comercialização de energia elétrica. 2. Sentença que concedeu a segurança para garantir às impetrantes o direito líquido e certo de não recolherem o ICMS sobre o adicional decorrente da implementação do Sistema de Bandeiras Tarifárias. 3. O adicional de bandeira tarifária foi regulamentado pela Resolução 547/2013 da Agência Nacional de Energia Elétrica, com a finalidade de recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. 4. Os fatores climáticos alteram o modo como a energia elétrica é produzida, pois quando a demanda aumenta, as hidrelétricas não são suficientes para abastecer o mercado, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção mais onerosa. 5. Superior Tribunal Justiça que já decidiu pela razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica e do repasse desses custos aos usuários (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 6 A configuração normativa do ICMS incidente na comercialização da energia elétrica foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo, ou seja, o valor da operação não se restringe à quantidade de energia elétrica consumida, mas também todos os custos envolvidos em sua produção, levando em conta o custo da sua geração, diante do contexto de escassez ou abundância do produto. 7. Conclui-se que o adicional das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS. 8. Conhecimento e provimento do recurso para denegar a segurança". (TJ-RJ - APL: 04350436620168190001, Relator.: Des(a). JDS RICARDO ALBERTO PEREIRA, Data de Julgamento: 28/04/2021, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2021). "Agravo de Instrumento. Direito Tributário. ICMS. Energia Elétrica. Incidência sobre a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), encargos setoriais e adicional de bandeiras tarifárias. Tutela Provisória de Urgência. Recurso desprovido. 1. A base de cálculo do ICMS é o preço total da operação e esse preço é integrado, dentre outros custos, pela Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), pela Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), pelos encargos setoriais e pelo adicional de bandeiras tarifárias. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento". (TJ-RJ - AI: 00331369020178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 11 VARA FAZ PUBLICA, Relator.: HORÁCIO DOS SANTOS RIBEIRO NETO, Data de Julgamento: 08/08/2017, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2017). Com relação à demanda de potência contratada, é de se asseverar que, no julgamento do RE 593.824/SC, foi firmada tese no Tema 176 de Repercussão Geral, nos seguintes termos: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Antes disso, a questão havia sido sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391). Outrossim, para uma melhor elucidação sobre a matéria, cumpre transcrever o acórdão proferido pelo TJSC, que ensejou a interposição do Recurso Extraordinário, objeto de Repercussão Geral: "TRIBUTÁRIO - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA - ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL - ENCARGO DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - "SEGURO APAGÃO" - IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O CONSUMO EFETIVO- Tratando-se de energia elétrica, só ocorre fato gerador do ICMS quando do efetivo consumo desta por parte do consumidor, sendo que a base de cálculo do referido tributo é constituída apenas pela energia realmente consumida. Nesta linha de pensamento, exclui-se a possibilidade do ICMS incidir sobre a "demanda contratada", pois a mercadoria (energia elétrica) não foi efetivamente consumida - Os encargos de capacidade emergencial e de aquisição de energia elétrica (arts. 2º e 4º, da Resolução 249/02 da ANEEL), também denominados "seguro apagão", são encargos tarifários, não tem relação com a circulação ou transferência de energia elétrica para o consumidor e, por isso, não podem constituir a base de cálculo do ICMS". No mesmo sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria: "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp 960.476, Rel. Teori Albino Zavascki, DJe 13.05.2009). Desta forma, patenteada está a questão atinente à legitimidade ativa e ao mérito da lide no sentido de que o consumidor final é parte legítima para questionar a tributação, via ICMS, da energia elétrica, devendo o imposto referido incidir sobre a demanda utilizada e não a contratada. Demonstrada a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada, surge para a autora o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 165, I, do CTN, que deve observar o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 168 do CTN, contado de cada recolhimento indevido. Sobre o valor a ser restituído, o art. 1-F da Lei 9494/1997 com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, estabelece que: "Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". Esse dispositivo foi objeto da ADI 5348/DF, cuja ementa assim dispõe: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997, ALTERADO PELA LEI N. 11.960/2009. ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONDENAÇÕES DA FAZENDA PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Este Supremo Tribunal declarou inconstitucional o índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária em condenações judiciais da Fazenda Pública ao decidir o Recurso Extraordinário n. 870.947, com repercussão geral (Tema 810). 2. Assentou-se que a norma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, pela qual se estabelece a aplicação dos índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança para atualização monetária nas condenações da Fazenda Pública, configura restrição desproporcional ao direito fundamental de propriedade. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente". Sobre os encargos moratórios, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 162 ("Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido") e a Súmula 188 ("Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença"), fundamentadas no art. 167, parágrafo único, do CTN. Contudo, a Lei nº 9.250/95 alterou substancialmente este cenário ao instituir a Taxa SELIC como indexador padrão para créditos e débitos tributários federais. O REsp nº 1.495.146/MG (STJ - REsp: 1495146 MG 2014/0275922-0, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/02/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/03/2018), processado sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese definitiva sobre a matéria: "3.3 Condenações judiciais de natureza tributária: a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices". A aplicação da Taxa SELIC a partir do advento da Lei nº 9.250/95 encontra-se consolidada na jurisprudência superior: "A orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção desta Corte (...) quanto aos juros e correção monetária do indébito tributário pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ); (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (STJ - REsp: 1111175 SP 2009/0018825-6, Relator.: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 10/06/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2009). "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HIPÓTESE EM QUE O JULGADO EXEQUENDO DETERMINOU A APLICAÇÃO DA TAXA SELIC, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PORÉM, O ACÓRDÃO RECORRIDO, EM FASE DE EXECUÇÃO, ENTENDEU QUE A INCLUSÃO DA TAXA SELIC SOMENTE PODERIA ABRANGER OS JUROS MORATÓRIOS, ENTENDIMENTO QUE AFRONTA A POSIÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR, A QUAL JÁ DECIDIU EM SEDE DE REPETITIVO QUE A TAXA SELIC ENGLOBA JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RESP 1.136.733/PR, REL. MIN. LUIZ FUX, DJe 26.10.2010. RECURSO ESPECIAL DA CESP CONHECIDO E PROVIDO, PARA DECLARAR A IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA TAXA SELIC COM OS JUROS DE MORA E COM A CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 2. Há, na decisão de primeiro grau que originou o Agravo de Instrumento cujo acórdão foi atacado pelo presente Recurso Especial, o ponto fulcral da lide, quando o Juízo monocrático disse que a taxa SELIC somente serviria para recompor os juros de mora, não abrangendo a correção monetária, posição esta mantida pelo acórdão recorrido. 3. Ocorre que este entendimento do acórdão recorrido está em confronto com o que restou decidido por este STJ em sede de Recurso Especial repetitivo: REsp. 1.136.733/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26.10.2010, onde se decidiu que a taxa SELIC engloba a correção monetária e também os juros de mora. 4. Recurso Especial da CESP conhecido e provido, para declarar a impossibilidade de cumulação da taxa SELIC com os juros de mora e com a correção monetária. (STJ - REsp: 1875198 SP 2016/0023487-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/11/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2020). Do exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa, ao tempo em que JULGO PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO apenas para declarar a ilegalidade da incidência do ICMS sobre a parcela correspondente à diferença entre a demanda de potência contratada e a demanda efetivamente utilizada nas operações de fornecimento de energia elétrica. Condeno o réu na repetição dos valores pagos, indevidamente, pela autora, correspondentes à diferença entre o ICMS recolhido sobre a demanda contratada e o devido sobre a demanda efetivamente utilizada, observada a prescrição quinquenal, com incidência da taxa SELIC desde cada pagamento indevido, a ser apurado em sede de Cumprimento de Sentença. Revogo a medida liminar no que seja incompatível com esta sentença. Condeno o Estado da Bahia ao reembolso de metade das custas processuais, eventualmente pagas pela requerente. Condeno ainda cada parte em honorários advocatícios em favor da ex adversa no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3° do art. 85 do CPC, com base no proveito econômico auferido por cada litigante nesta ação, a ser apurado em sede de cumprimento de sentença. P. R. I. Deixo de recorrer de ofício nos termos do § 4° do art. 496 do CPC. Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins. Salvador, 16 de outubro de 2026 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO
