Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RORAIMA
COMARCA DE BOA VISTA
VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DE BOA VISTA - PROJUDI
Fórum Advogado Sobral Pinto - 2º piso, 666 - Praça do Centro Cívico - Centro - Boa Vista/RR - Fone: (95) 3198-4774 -
E-mail: [email protected]
Processo: 0832385-87.2021.8.23.0010
Classe Processual: Execução Fiscal
Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Valor da Causa: : R$284.164,55
Exequente(s)
ESTADO DE RORAIMA
AV PRACA CENTRO CIVICO, 0 PALACIO SENADOR HELIO CAMPOS - CENTRO - BOA
VISTA/RR
Executado(s)
F M DA SILVA EIRELI
Avenida General Ataíde Teive, 9273 - Equatorial - BOA VISTA/RR - CEP: 69.317-334FRANCILDA
MACEDO DA SILVA.
Vicinal 27 , nº16, Bairro Manoel Bezerra, Munícipio de São João da Baliza/RR, celular
(95)98418-9424,, n 16 - Manoel Bezerra - SAO JOAO DA BALIZA/RR - Telefone: (95)98418-9424
SENTENÇA
Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado de Roraima em face de FM da Silva Eireli e de
Francilda Macedo da Silva.
No EP. 206, a executada Francilda Macedo da Silva apresentou Exceção de Pré-Executividade
arguindo:
a) a admissibilidade da objeção para matérias cognoscíveis de ofício;
b) a nulidade da CDA nº 99.404 por descumprimento do art. 202 do Código
Tributário Nacional e do art. 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais;
c) a ilegalidade da cobrança do ICMS-ST devido nas entradas amparada
exclusivamente no art. 71, I, do Regulamento do ICMS (Decreto nº 4.335-E/2001),
por ausência de lei estadual em sentido estrito (Temas 456 e 1.284 do STF);
d) a nulidade do lançamento tributário;
e) a ilegitimidade passiva da sócia ante a ausência de notificação no processo
administrativo fiscal; e
f) a viabilidade de discussão judicial dos aspectos jurídicos da dívida a despeito do
parcelamento administrativo descumprido.
Devidamente intimada, a parte exequente apresentou impugnação no EP 217, sustentando, em
preliminar, a inadequação da via eleita ante a necessidade de dilação probatória e a falta de interesse de
agir decorrente da confissão e parcelamento da dívida. No mérito, defendeu a presunção de liquidez e
certeza do título executivo, a legalidade do Regulamento do ICMS/RR, a responsabilidade pessoal da
sócia por infração à legislação e, subsidiariamente, a possibilidade de substituição da CDA.
Vieram os autos conclusos.
Eis o relato. Decido.
A exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível somente quando atendidos
simultaneamente dois requisitos. O primeiro, de ordem material, preceitua que a matéria invocada deve
ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; o segundo, de ordem formal, define ser indispensável
que a decisão possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória.
O tema foi objeto de súmula pela Corte Superior, nestes termos:
Súmula 393/STJ. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
As teses sustentadas na exceção de pré-executividade são matérias de ordem pública e dispensam
dilação probatória, razão pela qual pode ser analisada pela via em questão.
Do parcelamento da dívida
Não prospera a preliminar de preclusão processual sustentada pelo Estado. As nulidades absolutas
não se convalidam com o tempo. Trata-se de vício de ordem pública, que pode ser suscitado a qualquer
tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, conforme reiterado entendimento doutrinário e
jurisprudencial.
Também não se pode admitir que o parcelamento administrativo do débito fiscal tenha o condão
de convalidar título executivo absolutamente nulo. A jurisprudência já consolidou que o parcelamento não
impede o exame de nulidades insanáveis do crédito tributário. A confissão operada por adesão ao
parcelamento não alcança vícios formais ou materiais que tornem o título inapto à execução. Neste ponto,
o princípio da legalidade impõe-se com supremacia sobre eventuais acordos administrativos.
Além disso, é importante salientar que, embora o parcelamento do crédito tributário suspenda a
exigibilidade do débito (art. 151, VI, do CTN), essa suspensão por si só não convalida eventual nulidade
da CDA. O parcelamento suspende o andamento da execução fiscal, mas não afasta vícios originários do
título executivo. Assim, a existência de parcelamento não impede que a nulidade da CDA seja
reconhecida se constatado algum vício insanável na formalização do crédito tributário.
Neste sentido, a jurisprudência pátria:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL . IPTU. NULIDADE DA CDA.
REDIRECIONAMENTO. ADESÃO À PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL .
CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE ASPECTOS JURÍDICOS
DO CRÉDITO EXCUTIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES . 1. Este Superior
Tribunal de Justiça firmou a orientação sob o rito dos recursos repetitivos de que a
confissão de dívida, para efeito de adesão ao parcelamento, não impede que o devedor
acione o Poder Judiciário para discutir os seus aspectos jurídicos, uma vez que os
elementos da relação jurídica tributária obrigatoriamente encontram fundamento de
validade na legislação ordinária e constitucional, não podendo ser afastados por simples
acordo de vontade entre as partes. 2. Também é entendimento consagrado no âmbito desta
Corte Superior que questões formais inerentes à constituição do crédito tributário
confessado podem estar atreladas com sua validade no mundo jurídico, e nessa condição,
passíveis de discussão no âmbito judicial, o que não traduz, necessariamente, uma
ampliação da regra estabelecida no julgamento do precedente repetitivo em epígrafe para
alcançar questionamentos sobre aspectos fáticos da dívida . 3. Agravo interno a que se nega
provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1867672 MG 2019/0229163-6, Relator.: Ministro OG
FERNANDES, Data de Julgamento: 15/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 25/02/2022)
AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO . NULIDADE DAS CDA'S. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. QUESTÃO JURÍDICA NÃO SUPERADA PELA
CONFISSÃO. RECURSO DESPROVIDO. - Na presente demanda há questionamento
acerca da nulidade das CDAs vez que não apresentam fundamentação legal para a cobrança
(em conformidade com o previsto no artigo 2º, § 5º, inciso III, da Lei de Execução Fiscal).
A questão suscitada não adentra nos aspectos fáticos da obrigação tributária, não restando
superada pela confissão realizada no ato de adesão ao parcelamento, pelo que entende-se
que a discussão deve ser analisada pelo Judiciário (RESP 200901533160) - Nestes termos,
respaldada Jurisprudencialmente a analise quanto à legalidade/higidez (preenchimento dos
requisitos legais) dos Títulos Executivos Extrajudiciais em cobro, concluiu-se pela nulidade
das CDA’s, por não constar como fundamento para a cobrança das anuidades ali
materializadas o § 1º, do art. 16, da Lei nº 6.530/78, incluído pela Lei n .º 10.795/2003, que
fixou os limites máximos das anuidades, bem como, o § 2º do art. 16, da Lei nº 6.530/78,
incluído pela Lei n .º 10.795/2003, que estipulou o parâmetro para a atualização monetária
a ser aplicada na sua cobrança, culminando com a extinção da execução fiscal - Agravo
interno desprovido. (TRF-3 - ApCiv: 00517163720144036182 SP, Relator.:
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, Data de Julgamento:
14/08/2024, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 15/08/2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE APRESENTADA APÓS TERMO DE CONFISSÃO E
PARCELAMENTO EXTRAJUDICIAL DO DÉBITO TRIBUTÁRIO . DECISÃO
AGRAVADA QUE DEIXOU DE ANALISAR AS TESES JURÍDICAS DE ORDEM
PÚBLICA ENQUANTO PENDENTE O PARCELAMENTO E A SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. RECURSO DO EXECUTADO. 1. ALEGAÇÃO DE
QUE É POSSÍVEL A DISCUSSÃO DAS QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA PELO
EXECUTADO COM A DEVIDA ANÁLISE PELO JUÍZO . COM RAZÃO. TEMA Nº
375 DO STJ. A CONFISSÃO DA DÍVIDA NÃO INIBE O QUESTIONAMENTO
JUDICIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, NO QUE SE REFERE AOS SEUS
ASPECTOS JURÍDICOS. DISCUSSÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO E
PRESCRIÇÃO MATERIAL . ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE.
QUESTÕES ESTRITAMENTE JURÍDICAS. OMISSÃO INDEVIDA DO D . JUÍZO DE
ORIGEM. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1 .013, § 3º,
INCISO III, DO CPC. 2. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO MATERIAL. SEM RAZÃO .
AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA CITAÇÃO PESSOAL. EXECUTADO QUE
FOI CITADO PESSOALMENTE POR OFICIAL DE JUSTIÇA EM 2004, DENTRO DO
PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO . 3. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DA CITAÇÃO COM AR ASSINADO POR TERCEIRO EM 2018. SEM
RAZÃO. CITAÇÃO JÁ EXISTENTE NOS AUTOS . INDIFERENÇA DO ATO
REALIZADO EM 2018. EXECUÇÃO FISCAL QUE DEVE PROSSEGUIR.RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR 0088498-51 .2023.8.16.0000 Curitiba, Relator.:
Eugenio Achille Grandinetti, Data de Julgamento: 26/03/2024, 2ª Câmara Cível, Data de
Publicação: 27/03/2024)
Da ilegitimidade passiva da sócia
Diante do que consta nos autos, a excipiente requer, em sede de exceção de pré-executividade, sua
exclusão do polo passivo ao argumento de que não participou da fase do processo administrativo de
lançamento do crédito tributário, bem como não houve apuração da responsabilidade dos sócios,
conforme EP. 206.4.
A par disso, a exceção de pré-executividade merece ser acolhida.
Não se desconhece o entendimento do C. STJ firmado em precedente vinculante (TEMA 108) no
sentido de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que
figura como responsável na CDA. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA
CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA
ARGUIDA
EM
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
INVIABILIDADE.
PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos
simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja:
(a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo
juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação
probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art.
543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção
de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como
responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade
assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar
a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar
prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial
provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp n. 1.110.925/SP, relator
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009.)
Todavia, os fatos jurídicos e os princípios que embasaram a razão de decidir no referido
precedente não podem ser aplicados ipsis litteris na hipótese em tela. Ou seja, é caso de utilização da
técnica do distinguishing. Isso porque a excipiente comprovou a existência de nulidade absoluta no
processo administrativo, qual seja, a inobservância do contraditório e da ampla defesa.
Neste cenário, há prova pré-constituída e inconteste de que a sócia não foi notificada do auto de
infração e do lançamento do crédito tributário discutido nos autos, visto que sequer participou da fase
administrativa de apuração da dívida, conforme EP. 206.4. Logo, não há necessidade de dilação
probatória que impossibilite o manejo da objeção de não executividade a fim de discutir a ilegitimidade
da excipiente.
Com efeito, conforme a jurisprudência, a ausência da notificação válida no processo
administrativo torna o lançamento nulo por ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo
legal, impondo-se a nulidade da certidão de dívida ativa. Confira-se:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS.
PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DOS
SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS. I - A inclusão do sócio da empresa executada
como corresponsável na CDA depende da sua notificação no processo administrativo fiscal,
a fim de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que não ocorreu na
espécie. Mantida a r. decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para
reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios e extinguir a execução fiscal em relação a
eles, art. 485, VI, do CPC. II- Agravo de instrumento desprovido. (TJ-DF
07360305520228070000 1678361, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento:
15/03/2023, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 31/03/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
PROVA
INEQUÍVOCA
-
PRESUNÇÃO
DE
LEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – AFASTADA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DOS
SÓCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – OFENSA AO PRINCÍPIO DE AMPLA
DEFESA E CONTRADITÓRIO – NULIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS
SÓCIOS RECONHECIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- CABIMENTO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A CDA goza de presunção de legitimidade e,
até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores
responsáveis pelo tributo. 2. Se o agravante apresentou cópia do processo administrativo,
demonstrando que não houve sua notificação para apresentação de defesa na esfera
administrativa em que não figurava como contribuinte, resta afastada a presunção de
legitimidade da CDA quanto a ele, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva. 3.
Recurso provido. (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1012568-58.2017.8.11.0000,
Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 13/11/2019, Segunda Câmara de
Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/05/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL. CVM. NOTIFICAÇÃO. LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAR
INTIMAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
NULIDADE DA CDA. 1. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a eles inerentes (art. 5º, LV, da CF/1988). 2. O devedor não tomou conhecimento
da notificação de lançamento lavrado pela exequente, vez que a comunicação foi
encaminhada para endereço diverso, quando era de conhecimento da CVM o endereço
correto do autuado. 3. A nulidade da CDA por falta de notificação do devedor para se
defender no procedimento fiscal é matéria de ordem pública que pode ser conhecida de
ofício pelo juiz, desde que haja a juntada do respectivo processo administrativo aos autos
da execução, hipótese dos autos. 4. A ausência da notificação válida no processo
administrativo torna o lançamento nulo por ofensa aos princípios da ampla defesa e do
devido processo legal, impondo-se a nulidade da certidão de dívida ativa e,
consequentemente, a extinção da execução fiscal. 5. Nesse sentido: "A jurisprudência
pacificada no Superior Tribunal de Justiça insere-se nas garantias da ampla defesa e do
contraditório a notificação do contribuinte do ato de lançamento que a ele respeita, razão
pela qual sua ausência implica a nulidade do lançamento e da Execução Fiscal nele
fundada. Isso porque a notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição
de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de
procedibilidade de sua exigibilidade"(TRF1, AC 0008284-55.2012.4.01.3801, Relatora
Desembargadora Federal Ângela Catão, Sétima Turma, e-DJF1 30/08/2019). 6. Agravo de
instrumento
provido.
(TRF-1
-
AG:
10244985120184010000,
Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, Data de Julgamento:
07/02/2023, 7ª Turma, Data de Publicação: PJe 13/02/2023 PAG PJe 13/02/2023 PAG)
Dessa forma, reconheço a ilegitimidade passiva da sócia excipiente.
Da nulidade formal da CDA
A parte executada sustenta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa em razão da ausência da
indicação correta da fundamentação legal, da data de origem do crédito, do termo inicial e da forma de
calcular os juros e a correção monetária.
A respeito dos requisitos legais da CDA, o art. 202 do CTN prevê:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente,
indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que
possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que
seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e
da folha da inscrição.
A Lei que regula as execuções fiscais ainda prevê:
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não
tributária naLei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que
estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e
balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(…)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou
residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de
mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como
o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o
valor da dívida.
À vista disso, como se observa, a CDA, que é o título executivo que embasa a execução fiscal,
deve indicar especificamente a fundamentação legal em que foi fundado, bem como a forma de cálculo e
o termo inicial dos juros e correção monetária.
A ausência do marco inicial da obrigação tributária no título inviabiliza o controle da legalidade do
lançamento e a exata quantificação dos consectários legais (juros, multa e correção), vulnerando o
contraditório e a ampla defesa do contribuinte. Consequentemente, tal omissão implica a perda dos
atributos da certeza e exigibilidade do título executivo, configurando vício insanável.
Ademais, outra irregularidade trazida pela parte diz respeito a falta de clareza quanto ao termo
inicial e forma de cálculo dos encargos legais, especificamente os juros de mora e a atualização monetária
incidentes sobre o débito.
Na hipótese em tela, a CDA juntada na inicial menciona apenas que a atualização monetária se
baseia no art. art. 81 do RICMS e que os juros de mora são de 1% ao mês também de acordo com o art.
81 do RICMS. Todavia, tais informações não suprem a exigência legal.
Da análise do art. 81 do RICMS, se constata que a referida norma trata da atualização monetária,
mas sem deixar claro o termo inicial dos juros e da correção monetária e a maneira de calcular tais
consectários. A referida norma se aplica indistintamente a todos os casos, razão pela qual era dever do
fisco esclarecer, no caso concreto das CDAs, a forma de cálculo dos juros e correção monetária e não
apenas apontar dispositivo legal genérico.
Logo, a ausência de descrição clara acerca do termo inicial e da forma de calcular a correção
monetária prejudica o direito de defesa da parte executada, a qual, não consegue saber se há excesso de
execução no valor descrito no auto de infração e na CDA a título de juros.
Nesse contexto, não se desconhece da necessidade de se interpretar cum granu salis a pena de
nulidade da inscrição e da respectiva CDA tal como prevista no art. 203 do CTN. Ademais, como se sabe,
não se impõe o reconhecimento de nulidades em falhas que não importem em prejuízos à defesa, à luz do
princípio da efetividade do processo executivo.
No entanto, a certidão de dívida ativa não atende aos requisitos essenciais exigidos pelo CTN e
pela LEF para a formação do título executivo, comprometendo os atributos da certeza, liquidez e
exigibilidade.
Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da nulidade da CDA exequenda, uma vez que admitir a
validade sem o cumprimento das exigências legais mínimas afronta o princípio da estrita legalidade que
orienta a atuação da Administração Pública. Igualmente, compromete, em uma perspectiva mais ampla, o
devido processo legal, tanto em sua dimensão procedimental quanto substancial, violando, assim, os
direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa.
Como se sabe, o título executivo deve conter, de forma clara, todos os elementos necessários
exigidos pela legislação a fim de possibilitar a ampla defesa sem necessidade de se fazer buscas e
investigações externas ao título executivo.
A par disso, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça resta já assente no sentido de que não é
possível corrigir, na certidão de dívida ativa, vícios do lançamento e/ou da inscrição.
Nessa perspectiva, a Súmula 392 do STJ:
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da
sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a
modificação do sujeito passivo da execução.
Assinala-se que o entendimento sumulado do STJ ampara apenas as hipóteses de mera correção de
erro material ou formal. Observe-se:
[...] IPTU. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. HIPÓTESE QUE
IMPLICA ALTERAÇÃO NO LANÇAMENTO. INVIABILIDADE. [...] Nos termos do
art. 2º, §8º, da Lei 6.830/80, 'até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa
poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para
embargos'. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que tal preceito ampara
apenas as hipóteses de mera correção de erro material ou formal, sendo inviável a
substituição da CDA nos casos em que haja necessidade de se alterar o próprio lançamento.
[...] (AgRg no Ag 815732 BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 27/03/2007, DJ 03/05/2007, p. 224)
Desta forma, não é possível corrigir erro do próprio lançamento, a exemplo dos juros e correção
monetária, haja vista que são requisitos essenciais da CDA. Neste sentido, há precedente muito próximo
ao caso dos autos, em que o STJ reputou ilegal a autorização de substituição da CDA, justamente na
deficiência da fundamentação legal. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 . APLICABILIDADE.
VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 . INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL.
CDA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL . NULIDADE INSANÁVEL.
APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1 .021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03 .2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de
2015.II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com
fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao
posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição
ou obscuridade .III - A emenda, ou substituição da CDA, até a prolação da sentença, é
permitida para corrigir erro formal ou material no título executivo, revelando-se
inviável, contudo, a correção de nulidade relativa à deficiência na fundamento legal.
Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1 .021, § 4º, do
Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em
votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou
improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.V - Agravo
Interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 2105173 PR 2023/0378008-2, Relator.: Ministra
REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 26/02/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA,
Data de Publicação: DJe 05/03/2024) (destaquei)
Além disso, há mais precedentes do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AOS ART. 489, 926 E 1.022 DO
CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE.
AUSÊNCIA
DE
REQUISITOS
LEGAIS.
REVISÃO
DO
CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADA. SÚMULA 7/STJ. EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO
DO TÍTULO EXECUTIVO EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Constata-se que não
se configura a ofensa aos arts. 489, 926 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez
que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe
foi apresentada 2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes
fundamentos: "No caso presente e de forma frequente no Município - agravante, observa-se
que a CDA não menciona qualquer legislação referente aos tributos e, de outro lado, é
imprecisa quanto à atualização monetária, multa e juros o que dificulta, sobremaneira, o
exercício do direito de defesa do executado, além de prejudicar o controle judicial sobre o
ato administrativo. (...) Assim, era mesmo de rigor o reconhecimento da nulidade da CDA,
já que 'admitir certidão de dívida ativa sem a satisfação das poucas exigências legais,
representa não apenas a violação ao princípio da estrita legalidade, que rege a
Administração Pública, mas, num contexto mais amplo, do princípio do devido processo
legal processual (e seus corolários: ampla defesa e contraditório) e substancial'." 3.
Outrossim, no julgamento dos Embargos de Declaração, o Tribunal a quo esclareceu que
"ao contrário do que aduz o embargante, era nítida a nulidade da CDA por falta de menção
a qualquer legislação referente aos tributos. Impossível, assim, conforme fundamentação
trazida na decisão agravada, a substituição da CDA". 4. Com efeito, o STJ tem decidido
reiteradamente que não cabe apreciar se a CDA que instrui a Execução Fiscal preenche os
requisitos formais para instauração do feito, por demandar revisão da matéria
fático-probatória, vedação contida na Súmula 7/STJ. 5. O acórdão recorrido está em
sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que não é possível corrigir, na
certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. A emenda ou substituição da CDA é
admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível,
entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição (Súmula
392/STJ). O referido entendimento já foi firmado em recurso repetitivo (art. 543-C do
CPC/1973), quando a Primeira Seção promoveu o julgamento do REsp 1.045.472/BA,
relatoria do Min. Luiz Fux. 6. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso
Especial, apenas em relação ao art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido. (STJ -
AREsp: 1588954 SP 2019/0283960-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de
Julgamento: 03/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2020)
(destaquei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE.
EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO EM QUESTÃO.
IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE
FATO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1. Cuidam os autos, na origem, de saber se há
mácula de nulidade na CDA que instrui esta demanda executiva. 2. O Tribunal estadual
afirmou que "o Município do Recife aduz prejuízo por não ter sido intimado previamente
sobre a suposta deficiência da CDA, de modo a ter condições de emendá-la ou substituí-la,
na forma como reza o art. 2o. § 8º, da Lei nº 6.830/80. Todavia, essa possibilidade somente
é cabível quando se trata de vício anulável, o que não é o caso desta demanda executiva,
porquanto da CDA em testilha se extrai nulidade absoluta". 3. A jurisprudência do STJ
firmou-se no sentido de que não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento
e/ou da inscrição. A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência
de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem
do próprio lançamento ou da inscrição (Súmula 392/STJ). O referido entendimento já foi
firmado em recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), quando a Primeira Seção promoveu o
julgamento do REsp 1.045.472/BA, da relatoria do Min. Luiz Fux. 4. Dessume-se que o
acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela
qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na
Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a
orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. A Corte a
quo asseverou que a CDA 00.06.007897-9 não apresenta o dispositivo legal no qual se
baseia para aferição do valor da dívida tributária e é omissa em relação a indicação
do termo inicial e elementos legais para calcular a correção monetária e os juros de
mora. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão
do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo
acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não
conhecido. (STJ - REsp: 1814386 PE 2019/0131470-9, Relator: Ministro HERMAN
BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 18/10/2019) (destaquei)
Nesta linha ainda, o entendimento deste Tribunal:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE
DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). AUSÊNCIA DE REQUISITOS
ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO EM CASO DE VÍCIO
INSANÁVEL.1. A sentença impugnada está devidamente fundamentada, atendendo ao art.
93, IX, da CF/88, conforme reconhecido pela jurisprudência do STJ, que admite
fundamentação sucinta desde que suficiente para resolver a controvérsia.2. A ausência de
requisitos essenciais, como o termo inicial e a forma de cálculo dos juros na CDA,
caracteriza vício insanável, que compromete a validade do título executivo.3. A
substituição da CDA é permitida apenas para correção de erros formais ou materiais, sendo
vedada para vícios que atinjam a essência do crédito tributário, conforme Súmula nº 392 do
STJ e precedentes.4. O princípio "pas de nullité sans grief" não se aplica quando o vício do
título compromete o contraditório e a ampla defesa, especialmente no caso de ausência de
elementos essenciais à validade da CDA.5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença
mantida.6. Tese de julgamento: "É nula a CDA que não apresenta os requisitos essenciais
previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980, sendo vedada sua
substituição em caso de vício insanável." (TJRR – AC 0817402-20.2020.8.23.0010, Rel.
Des. ERICK LINHARES, Câmara Cível, julg.: 19/12/2024, public.: 19/12/2024)
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE
MÉRITO – PRELIMINAR: CARÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL –
REJEIÇÃO – MÉRITO: NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA –
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL – DECRETO REVOGADO À ÉPOCA DO FATO
GERADOR DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – JUROS DE MORA E
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DO
TERMO INICIAL E DO MODO DE CÁLCULO – INOBSERVÂNCIA AO ART. 202, II
E III, DO CTN E AO ART. 2º, §5º, II, III E IV, DA LEI 6.830/80 – VÍCIOS QUE
PREJUDICAM A FORMAÇÃO DOS TÍTULOS E A DEFESA DOS EXECUTADOS –
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO À LUZ DA SÚMULA 392 DO STJ –
PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. (TJRR – AC
0824450-40.2014.8.23.0010, Rel. Des. TÂNIA VASCONCELOS, Câmara Cível, julg.:
25/10/2024, public.: 25/10/2024)
No mais, a jurisprudência dos tribunais pátrios:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM
DEMANDA SATISFATIVA FISCAL - NULIDADE DA CDA - RECONHECIMENTO -
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL GENÉRICA QUE IMPOSSIBILITA AFERIR A ORIGEM
E NATUREZA DO CRÉDITO E, CONSEQUENTEMENTE, DIFICULTA A DEFESA
DO CONTRIBUINTE - RECURSO PROVIDO. Conforme dicção expressa no art. 202,
inciso III, do Código Tributário Nacional, a certidão de dívida ativa deve indicar,
obrigatoriamente, "a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a
disposição da lei em que seja fundado." . A menção genérica ao Código Tributário local,
que regulamenta a exação de diversos tributos, impossibilita aferir a origem e a natureza do
crédito e, consequentemente, dificulta a defesa do contribuinte, nulificando, assim, o título
executivo extrajudicial fiscal. Ademais, afigura-se descabida a substituição de CDA quando
o vício que a macula não se tratar de mero erro material. (TJ-MG - Agravo de Instrumento:
03817239120248130000 1.0000 .24.038171-5/001, Relator.: Des.(a) Leite Praça, Data de
Julgamento: 20/06/2024, 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2024)
Apelação – Embargos à execução fiscal – IPTU e/ou Taxa de Lixo dos Exercícios de 2003
e 2004 – Município de Ilhabela – Sentença que rejeitou os embargos à execução, nos
termos do art. 487, I, do CPC – Insurgência do embargante – Cabimento – Nulidade da
CDA – Ausência de indicação específica dos dispositivos legais da incidência tributária –
Ainda, a CDA não traz certeza quanto à natureza do tributo envolvido, fazendo menção a
IPTU e Taxa de Lixo, mas sem qualquer discriminação de valores relativos a cada um deles
– Não preenchimento dos requisitos legais (artigos 202 e 203 do CTN, c.c. artigo 2º, § 5º da
LEF)– Precedentes – Extinção da execução fiscal nos termos do art . 485, VI, § 3º, do CPC,
consoante especificado – Honorários sucumbenciais invertidos – Recurso provido. (TJ-SP -
Apelação Cível: 10008747120218260247 Ilhabela, Relator.: Fernando Figueiredo
Bartoletti, Data de Julgamento: 14/08/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 14/08/2024)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA
DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ . AUSÊNCIA DE
INDIVIDUALIZAÇÃO
DA
INFRAÇÃO
COMETIDA.
FUNDAMENTAÇÃO
GENÉRICA. 1. Essa colenda Turma reconhece que: "A jurisprudência dominante do
Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que não são devidos honorários
advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público
que integra a mesma Fazenda Pública" (EDAC 0004155-10 .1998.4.01.3700, Relator
Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 de 25/10/2019) . 2.
Os requisitos de validade da CDA estão previstos no § 5º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980 .
3. Na hipótese, a CDA contém os seguintes vícios: a Lei nº 12.514/2011 indicada como
descumprimento do crédito não contém o art. 20, tampouco estão descritos os parâmetros
utilizados para fixação do valor da multa cobrada, da correção monetária e dos juros . 5.
Ausentes requisitos válidos de constituição, afasta-se a presunção de certeza e de liquidez
da dívida ativa. 6. Apelação não provida. (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL:
00285715920184013500, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES
FAJOSES, Data de Julgamento: 19/02/2024, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: PJe
19/02/2024 PAG PJe 19/02/2024 PAG)
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO .
NULIDADE DA CDA. I. Caso em Exame Execução fiscal movida pelo Município de
Guarulhos contra Alexandre Vieira Rodrigues, referente a multa por veículo clandestino.
Sentença acolheu exceção de pré-executividade, declarando prescrito o crédito de 1999 e
condenando a parte excepta em custas e honorários . Município interpôs apelação. II.
Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste na nulidade dos títulos que
instruíram a execução fiscal, por descumprimento dos requisitos legais previstos nos artigos
202 do CTN e 2º, § 5º da Lei nº 6 .830/80. III. Razões de Decidir 3. A certidão de dívida
ativa não contém a fundamentação legal completa da dívida, limitando-se a menções
genéricas a leis e decretos, sem especificar os dispositivos legais . 4. A ausência de
requisitos legais na CDA configura nulidade da inscrição e do processo de cobrança,
prejudicando o devido processo legal e o direito de defesa. IV. Dispositivo e Tese 5 .
Recurso prejudicado. Extinção da execução fiscal por nulidade da CDA. Tese de
julgamento: A nulidade da CDA por falta de fundamentação legal específica impede a
execução fiscal. A fixação de honorários advocatícios deve observar os percentuais
previstos no CPC, não cabendo arbitramento por equidade quando o valor da causa é
elevado . Legislação Citada: CTN, arts. 202 e 203; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 5º, 6º-A, 783,
784, IX, 803, I; Lei nº 6.830/80, art . 2º, § 5º. Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação Cível
0006923-25.2018.8 .26.0224, Rel. Fernando Figueiredo Bartoletti, 18ª Câmara de Direito
Público, j. 22 .01.2025. TJSP, Apelação Cível 0043937-44.1998 .8.26.0224, Relatora
Beatriz Braga, 18ª Câmara de Direito Público, j. 22 .01.2025. (TJ-SP - Apelação Cível:
05609423620098260224 Guarulhos, Relator.: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento:
18/02/2025, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/02/2025)
Assim, diante do que consta nos autos, verificam-se vícios insanáveis na CDA decorrente da
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Da nulidade da cobrança por violação ao Princípio da Legalidade
A Execução Fiscal em análise funda-se na cobrança do ICMS decorrente da denominada
antecipação parcial do imposto. Contudo, a exigência, tal como lançada, é manifestamente ilegal e
inconstitucional, porquanto baseada exclusivamente em ato infralegal, em flagrante desrespeito ao
Princípio da Legalidade Tributária e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Isso porque o regime da antecipação parcial do ICMS implica o deslocamento do critério temporal
da regra-matriz de incidência tributária, exigindo o recolhimento do imposto no momento da entrada da
mercadoria no território estadual, em momento anterior à ocorrência do fato gerador legítimo (a saída da
mercadoria).
Portanto, a fundamentação em decreto viola frontalmente o Princípio da Legalidade Tributária
(CF, art. 150, I) e a Reserva Legal Absoluta (CTN, art. 97, I, II, IV e V). A definição do fato gerador, da
base de cálculo e das alíquotas são aspectos essenciais da regra-matriz de incidência e não podem ser
instituídos, definidos ou modificados por ato do Poder Executivo, sob pena de vício de
inconstitucionalidade formal. Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de Segurança – Tributário – ICMS –
Pretensão da impetrante de que a Administração Tributária Paulista se abstenha de exigir de
forma antecipada o ICMS-Próprio e o ICMS-ST, com fundamento no artigo 426-A, incisos
I e II, do RICMS/SP – Sentença concessiva da segurança – Recurso voluntário da Fazenda
do Estado e remessa necessária – Desprovimento – Preliminar de inadequação da via eleita
afastada – Aplicação da Súmula nº 625 do Supremo Tribunal Federal – Precedentes dessa
Corte Paulista - Mérito - Aplicação do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE
598.677/RS, Tema 456, em que se fixou a seguinte tese jurídica: "A antecipação, sem
substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato
gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS
reclama previsão em lei complementar federal"- Delegação genérica promovida pelo artigo
2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989 que não é apta a dar validade ao artigo 426-A do
RICMS/SP – Antecipação prevista no inciso II, do art . 426-A, do RICMS, referente ao
ICMS-ST, que não está respaldada na Lei Complementar nº 87/96 – Impossibilidade da
alteração do aspecto material do fato gerador do tributo por meio de decreto – Pacífica a
jurisprudência dessa Corte de Justiça – Sentença concessiva da segurança mantida –
Recursos não providos. (TJ-SP - Apelação: 1006606-75.2023.8 .26.0566 São Carlos, Data
de Julgamento: 12/12/2023, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/12/2023)
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS/DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA .
PROCEDÊNCIA PARCIAL. I. Caso em Exame Empresa optante pelo Simples Nacional,
contesta a cobrança antecipada do ICMS/Difal na entrada de mercadorias adquiridas de
outros estados para revenda, com base no RICMS/00 (Decreto Estadual 45.490/2000),
alegando violação ao princípio da legalidade tributária . II. Questão em Discussão 2. A
questão em discussão consiste em determinar se a cobrança antecipada do ICMS/Difal, sem
lei estadual em sentido estrito, é válida para empresas optantes pelo Simples Nacional. III .
Razões de Decidir 3. A cobrança do ICMS/Difal para empresas do Simples Nacional deve
ter fundamento em lei estadual em sentido estrito, conforme decidido pelo STF no tema
1.284. 4 . A previsão no RICMS/00 é insuficiente para a cobrança, pois não estabelece os
critérios mínimos necessários, violando o princípio da legalidade. IV. Dispositivo e Tese 5.
Recurso provido em parte para declarar inexigível a cobrança antecipada do ICMS/Difal até
que haja lei estadual em sentido estrito . Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS/Difal
de empresas optantes do Simples Nacional requer lei estadual em sentido estrito. 2. A
antecipação do ICMS sem substituição tributária necessita de previsão legal específica .
Legislação Citada: CF/1988, art. 150, § 7º; art. 155, II, § 2º, VII. LC 123/06, art . 13, § 1º,
XIII, g e h. Decreto Estadual 45.490/2000 (RICMS/00). Jurisprudência Citada: STF, ARE
1460254 RG, Rel . Min. Presidente, Tribunal Pleno, j. 20/11/2023. STF, RE 598677, Rel .
Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/03/2021. (TJ-SP - Apelação Cível:
10557056420248260053 São Paulo, Relator.: Joel Birello Mandelli, Data de Julgamento:
16/04/2025, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/04/2025)
Remessa necessária. Duplo apelo. Mandado de segurança. I . Exigibilidade do
ICMS-DIFAL. Empresa optante do Simples Nacional. Distinguishing da Súmula n. 78
deste Tribunal de Justiça . Tema 456 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Ausência de lei em sentido estrito. Inexigibilidade da exação. Sentença reformada .
Segurança concedida. Embora não se desconheça o teor da Súmula n. 78 desta Corte
Estadual, cumpre realizar um distinguishing no caso em exame, diante das particularidades
demonstradas nos autos. Em uma interpretação a contrario sensu da parte final deste
enunciado, tem-se imprescindível a aplicação do Tema 456 do STF quando a cobrança do
ICMS-DIFAL (Simples Nacional) for antecipada . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
RE 598.677/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 456), firmou a seguinte tese:
?A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior
à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária
progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal?. Da detida análise do
artigo 6º, inciso I, do Decreto Estadual n . 9.104/2017, vê-se que, no âmbito do Estado de
Goiás, a obrigação tributária para o pagamento do DIFAL nasce da aquisição da
mercadoria, independentemente de sua venda. Na espécie, não se trata de mera definição de
prazo para pagamento de tributo, mas de verdadeira antecipação do fato gerador do ICMS,
o qual passaria a incidir quando da entrada da mercadoria no estado de destino. Não é
possível que decreto venha a instituir a cobrança antecipada de ICMS devido pelo próprio
contribuinte, nas hipóteses em que a mercadoria tenha origem em outro Estado e seja
destinada a comercialização futura, como ocorre aqui . Não está se afirmando que o
Decreto Estadual n. 9.104/2017 seja inválido, pois a própria Súmula n. 78 desta egrégia
Corte declarou sua regularidade . Contudo, frisa-se que a antecipação do fato gerador exige
a edição de lei em sentido estrito, inclusive, como ressalvado na parte final do enunciado
apontado, ao indicar que ?não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há
antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria?. Diversa é a hipótese dos autos em
que, indubitavelmente, há antecipação do fato gerador do tributo, o que reclama a exata
aplicação do Tema 456 do Supremo Tribunal Federal. II. Lei Estadual n . 20.945/2020 que
alterou o CTE/GO. Norma restrita às operações com mercadorias descritas no Anexo VIII.
Inaplicabilidade ao caso concreto . A Lei Estadual n. 20.945/2020, que alterou o Código
Tributário Estadual, institui a antecipação do ICMS-DIFAL para operações específicas,
realizadas apenas por contribuintes que comercializam os produtos expressamente
discriminados no Anexo VIII da referida norma (artigo 51-B). Como se não bastasse, o
Decreto Estadual n . 9.918, de 6 de agosto de 2021, ao regulamentar a Lei Estadual n.
20.945/2020, dispõe sobre a não incidência da referida legislação sobre as empresas
optantes do Simples Nacional . A sentença deve ser reformada para afastar a exigibilidade
do DIFAL, enquanto não editada lei estadual em sentido estrito, sobretudo considerando
que a Lei Estadual n. 20.945/2020 não tem aplicação no caso concreto. 1ª Apelação
prejudicada . 2ª Apelação conhecida e provida. Remessa necessária conhecida e desprovida.
(TJ-GO 51978641520198090051, Relator.: ANA CRISTINA RIBEIRO PETERNELLA
FRANÇA, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/05/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
PREVISÃO EM LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. NECESSIDADE. TEMA 456 DA
REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. PREVISÃO
GENÉRICA OU POR MEIO DE DECRETO REGULAMENTAR.IMPOSSIBILIDADE.
DECRET O 4.335-E/2001. INADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (TJRR – AC 0841630-54.2023.8.23.0010, Rel. Des. MOZARILDO
CAVALCANTI, Câmara Cível, julg.: 27/06/2025, public.: 27/06/2025)
A Corte Suprema consolidou essa exigência ao julgar o Recurso Extraordinário n. 598.677/RS
(Tema 456 da Repercussão Geral), fixando a tese de que:
A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior
à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária
progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.
Desse modo, a exigência do pagamento antecipado do ICMS, fundada exclusivamente em decreto
regulamentar, carece do indispensável fundamento de validade em lei.
Portanto, o art. 71, I, do RICMS/RR (Decreto n. 4.335-E/2001), utilizado como único fundamento
do lançamento, não se limitou a complementar a lei existente, mas assumiu o papel reservado ao
legislador. Ademais, a citada norma trata apenas de obrigação acessória do ICMS NORMAL, enquanto o
crédito exigido na CDA 99.404 é de ICMS-ST.
A definição dos elementos essenciais da obrigação tributária, em especial o critério material e o
fato gerador, insere-se na reserva legal absoluta (CF, art. 150, I, e CTN, art. 97, III). Ao fazê-lo, o Decreto
violou frontalmente os princípios da legalidade tributária e da tipicidade cerrada.
Diante disso, a execução fiscal baseada em exigência materialmente inconstitucional e ilegal não
pode prosperar. A utilização de decreto regulamentar para criar ou alterar elementos essenciais da
obrigação tributária acarreta vício material insanável no lançamento.
Dessa forma, a exigência fiscal padece de vício material insanável, por se fundar em norma
hierarquicamente inadequada. O prosseguimento da execução representaria a convalidação de um ato
ilegal e inconstitucional, em ofensa aos princípios da legalidade, tipicidade e segurança jurídica.
POSTO ISSO, com lastro nos fundamentos acima expostos, ACOLHO A EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE para declarar a nulidade da CDA n. 99.404, bem como reconhecer a
ilegitimidade passiva da sócia FRANCILDA MACEDO DA SILVA, determinando-se sua exclusão do
polo passivo da execução.
Por conseguinte, julgo extinta a presente execução fiscal, com fundamento no art. 485, IV, do
CPC.
Condeno o ente público ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no valor
equivalente ao percentual mínimo de cada uma das faixas descritas no § 3º do art. 85 do CPC,
observando-se o §5º da referida norma e ainda o valor atualizado da causa.
Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, levantem-se todas as restrições porventura existentes e arquivem-se os
autos.
Boa Vista, data constante no sistema.
PAULO CEZAR DIAS MENEZES
Juiz(a) de Direito
