Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013753-39.2026.4.03.6100 IMPETRANTE: NOVA OPCAO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ALINE DOS SANTOS SOUSA - SP453865 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por NOVA OPCAO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA, contra ato praticado pelo DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO, objetivando a concessão de medida liminar para "suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a Impetrante a excluir tais valores de suas apurações mensais vincendas, independentemente de destaque na nota fiscal, com base na comprovação contábil do ônus suportado" (fl. 10 do ID. 578808370). De acordo com os dizeres da petição inicial "[A] Impetrante é pessoa jurídica tributada pelo lucro real, que atua no ramo de distribuição de alimentos, adquirindo mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST)", explicando que "por força da própria sistemática e da legislação estadual, não há destaque do valor correspondente na nota fiscal" (fl. 1 do ID. 578808370). Aduz que "na condição de contribuinte substituída, arca integralmente com o ônus econômico do ICMS-ST, que vem embutido no custo de aquisição da mercadoria", salientando que "por não possuir o destaque direto na nota fiscal, é compelida a realizar, para efeitos contábeis e tributários, a comprovação indireta do ICMS-ST suportado" (fl. 2 do ID. 578808370). Assevera que "a Receita Federal do Brasil (RFB) e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), com fundamento no Parecer SEI nº 4090/2024/MF e na Solução de Consulta COSIT nº 100/2025, têm restringido a aplicação da decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema 1.125" (fl. 2 do ID. 578808370). Acredita que "[T]al exigência resulta em tratamento desigual e inconstitucional, pois empresas em situação fática idêntica à da Impetrante, mas cujos fornecedores destacam o ICMS-ST na nota fiscal, já estão excluindo tais valores da base das contribuições" (fl. 2 do ID. 578808370). Ante o determinado no ID. 579602528 e 586306239, a impetrante peticionou no ID. 586003503 e 586647589. O exame da liminar foi postergado para depois da vinda das informações (ID. 587027306), prestadas nos IDs. 589597933 e 601587898. A União requereu o seu ingresso no feito (ID 587477554). Parecer ministerial no ID. 587487678. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Preliminarmente, afasto a preliminar de ausência de interesse de agir, tendo em vista que, não obstante a autoridade impetrada afirme estar vinculada ao Parecer SEI 4090/2024, nos limites expostos no documento e que tem desenvolvido todos os esforços no sentido de ajustar suas práticas ao conteúdo do quanto decidido pelo STF (fl. 4 do ID. 589597933), é certo resistir à pretensão da impetrante, ora alegando que a exclusão deve se limitar ao valor do ICMS-ST efetivamente destacado na Nota Fiscal, ora afirmando a inexistência de prova previamente constituída nos autos. De igual modo repilo a preliminar de inadequação da via eleita, haja vista que a parte postula nesta demanda a exclusão do ICM-ST da base de cálculo do PIS e Cofins e a declaração de direito à compensação do indébito, cujos contornos serão comprovados e calculados na via administrativa. Passo ao exame do mérito. Postula a parte impetrante, em síntese, excluir o ICMS-ST, independentemente do destaque na nota fiscal, incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Questão ainda atual, mas há muito tempo em discussão nos Tribunais pátrios, diz respeito à controvérsia travada em torno da inclusão ou não de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não obstante o registro de divergência jurisprudencial outrora estabelecida quanto ao tema, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS e COFINS restou reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706, nos seguintes termos: "Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017". De acordo com notícia extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378), "Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual (...) Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal". Publicado o Acórdão, colho a ementa do julgado proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, a qual conta com a seguinte dicção: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, sem qualquer outra digressão, tendo a Excelsa Corte acolhido a tese do contribuinte, de modo idêntico entendo pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, salientando que tal entendimento engloba tanto o ICMS destacado nas notas fiscais como aquele submetido ao regime de substituição tributária. A respeito, vale lembrar que, no julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal firmou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída, não enfrentando a questão no tocante ao ICMS-ST. Instado sobre a tese firmada no Tema 69/STF, especificamente se ela englobava ou não o ICMS-ST, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 1.258.842/RS, não examinou o mérito, afirmando ser a matéria infraconstitucional. Assim pronunciou-se o Plenário: Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, Plenário, RE 1.258.842/RS, Relator Min. Dias Toffoli, DJ 25/02/2020). Ocorre que, em 13/12/2023, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, responsável pelo exame das controvérsias de índole infraconstitucional, ao julgar o Tema Repetitivo 1125, firmou o entendimento: O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. Dessa forma, tendo a Corte competente acolhido a tese do contribuinte, não mais subsiste controvérsia acerca de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS, devidas pelos contribuintes substituídos, no regime de substituição tributária, independentemente de constar expressamente o destaque na nota fiscal, conquanto esteja devidamente comprovado seu recolhimento, conforme manifestação da própria entidade fiscal, que afirma na fl. 4 do ID. 601587898: " (...) 2.2. Da peculiaridade do caso concreto: ausência de destaque e recolhimento via DARE A Impetrante confessa que não há destaque do ICMS-ST nas notas fiscais de aquisição. Justifica tal fato pela inexistência de acordo interestadual (Protocolo ou Convênio) entre os Estados do Espírito Santo (origem) e São Paulo (destino) para o segmento de produtos alimentícios. Nesse cenário, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST não é do remetente (substituto), mas sim da própria Impetrante (adquirente), que deve recolher o imposto por antecipação no momento da entrada da mercadoria no território paulista, nos termos do art. 426-A do Regulamento do ICMS de São Paulo (RICMS/00). A análise dos documentos apresentados (DARE-SP e comprovantes de pagamento) revela que a Impetrante, de fato, efetua o recolhimento do ICMS-ST em guia própria. (...) CONCLUSÃO Diante do exposto, resta-nos manifestar pela denegação da segurança, mantendo o entendimento de que: a) O direito à exclusão do ICMS-ST, embora reconhecido em tese pelo Tema 1.125/STJ, exige a comprovação documental via destaque em nota fiscal, conforme as diretrizes do Parecer SEI nº 4090/2024/MF; b) A utilização de guias de recolhimento (DARE) e XMLs de entrada para apurar o montante a ser excluído da base do PIS/COFINS na saída configura necessidade de dilação probatória, tornando o direito incerto e ilíquido para a via do Mandado de Segurança; c) Caso o Douto Juízo entenda de forma diversa, requer-se que qualquer autorização de compensação fique condicionada ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e à rigorosa conferência administrativa por meio de retificação de obrigações acessórias (EFD-Contribuições)". Assim, tendo em vista o expresso reconhecimento do recolhimento indevido, impõe-se o acolhimento do pedido de repetição dos valores. De outra parte, em consonância com o voto do Ministro Relator do REsp n. 1.896.678/RS, foi realizada a modulação dos efeitos do decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: MODULAÇÃO DE EFEITOS Na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. Grifei. O Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Declaração no REsp nº 1.958.265/SP (Tema 1.125), redefiniu a modulação dos efeitos, estabelecendo como marco inicial 15/03/2017 - data do julgamento do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal. A propósito, referido julgado resultou assim ementado, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. (EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024.). Grifei. A respeito da controvérsia, ainda transcrevo aresto do E. TRF da 3.ª Região assim ementado: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME PLURIFÁSICO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DE ICMS-ST. TEMA 1125/STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMAS 69 E 1.279/STF. RETRATAÇÃO POSITIVA. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.125 (REsp n.º 1.896.678/RS e REsp n.º 1.958.265/SP), firmou tese no sentido de que "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 2. Em 20.06.2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos no REsp n.º 1.958.265, a 1ª Seção do c. STJ, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração "para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15.03.2017, data do julgamento do Tema 69 do STF". 3. A Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.279 (RE n.º 1.452.421), fixando a tese de que "em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017". 4. No caso concreto, o acórdão desta 3ª Turma, ora objeto de juízo de retratação, ao garantir a não incidência tributária pelo lapso prescrição quinquenal, afastou-se da tese firmada pelo c. STJ. De rigor sua retração, a fim de que se observe o quanto fixado no Tema Repetitivo n.º 1.125. 5. Segurança restringida aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017. 6. Nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, realizado juízo positivo de retratação. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001809-57.2019.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/09/2025, Intimação via sistema DATA: 24/09/2025). Grifei. A par disso, destaco que, nos termos do artigo 927, §§ 3º e 4º, do CPC, é obrigatória a observância dos entendimentos firmados em julgamento de recursos repetitivos, devendo a decisão ser adequada à modulação fixada pelo C. STJ. No caso dos autos, impõe-se, também, a observância da prescrição quinquenal. DO REGIME DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. A compensação tributária tem seu regime disciplinado em lei ordinária, conforme dispõe o art. 170 do CTN: A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. No caso dos autos, reconhecida a existência do indébito, impõe-se o acolhimento do pedido de compensação, que deverá ser formalizada na esfera administrativa, com observância da lei vigente ao tempo do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, consoante julgamento proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452, sujeito à sistemática do regime representativo de controvérsia, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, Recurso Especial nº 1.164.452, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJE Data 02/09/2010). A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do Código Tributário Nacional. A par disso, anoto que a compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007. No sentido exposto, colho a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL, SAT/RAT E DE ENTIDADES TERCEIRAS. ILEGITIMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. 1. [...] 7. A compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas pelo art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, dispositivo incluído pela Lei n. 13.670/2018. Contudo, não houve insurgência quanto ao tema, donde impende manter a compensação tal como deliberado na sentença. 8. [...] Apelo do SENAC não conhecido. Apelação da União e remessa oficial providas em parte. (ApelRemNec - Apelação/Remessa Necessária/SP 5001280-94.2017.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal Wilson Zauhy Filho, 1ª Turma, 23/02/2021, intimação via sistema 11/03/2021) Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa, observados todos os parâmetros delineados nesta fundamentação, inclusive no que se refere à modulação de efeitos disciplinada pelo STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Por outro lado, no que toca à restituição do indébito (expedição de precatório), a via eleita pelo contribuinte é inadequada, tendo em vista que, nos termos das Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados pela via judicial própria. Nesse sentido, o seguinte julgado do E. TRF da 3ª Região: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO ICMS A SER EXCLUÍDO. RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O mandado de segurança não é a via processual adequada para obter restituição de valores, ante a impossibilidade de execução de sentença em sede de mandado de segurança, ainda que de provimento declaratório. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cristalizada nas Súmulas 269 e 271. 2. Não se aplica à espécie o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº 1.114.404-MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, uma vez que no referido julgamento não se tratou de execução de sentença proferida no âmbito de mandado de segurança. 3. Embargos de declaração acolhidos. (TRF3, Apelação/Reexame Necessário nº 5000831-63.2018.4.03.6126, Relator Desembargador Federal Antonio Carlos Cedenho, 3ª Turma, e-DJF3 Judicial Data 03/11/2019). Por fim, a restituição é incabível na esfera administrativa, visto que ela se submete ao regime dos precatórios. Da mesma forma, a escrituração fiscal não representa meio para recuperação do indébito, a qual deve ser realizada pela via da compensação ou da repetição de indébito em ação de conhecimento. Diante do exposto: a) no que toca aos pleitos de exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e de compensação, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada nesta ação, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS ocorrido a partir de 15/03/2017, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a qual deverá ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), em conformidade com o disposto na legislação vigente ao tempo do encontro de contas e art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, com incidência da taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, posterior a 15/03/2017, observada a prescrição quinquenal e todos os parâmetros fixados na fundamentação. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil; b) no que concerne ao pedido de repetição do indébito, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Para fins de compensação, determino a aplicação da taxa SELIC a partir do pagamento indevido, a qual não pode ser cumulada com qualquer outro índice, pois alberga, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº 952809/SP- 04/09/2007). Sem condenação em honorários advocatícios, consoante legislação de regência do mandado de segurança. Reembolso das custas pela União. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do disposto no art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2009, que prevalece sobre a lei geral, não sendo o caso de aplicação do art. 496, parágrafo 4º, inciso III, do NCPC. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. PAULO ALBERTO SARNO Juiz Federal
