Ementa
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LC 118/05. RE 566.621/RS. PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. FINSOCIAL. TERMO INICIAL. DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. CRÉDITOS DE FINSOCIAL. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO PARCIAL. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. REAPURAÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação contra sentença na qual julgado improcedente o pedido de declaração de extinção de créditos tributários por meio de Compensação, na qual utilizados créditos referentes a FINSOCIAL, assinalando ocorrida a prescrição, em relação aos valores recolhidos antes de 28.04.1990, e, em relação aos demais créditos, ausência de documentação apta a comprovar a regularidade da Compensação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. (i) incidência do prazo prescricional decenal para a repetição; (ii) comprovação do recolhimento a maior de FINSOCIAL. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. O critério de contagem do prazo prescricional para a repetição/compensação do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação foi objeto de análise definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, no Recurso Extraordinário 566.621/RS, em que se reconheceu a validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos apenas às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar 118/2005, ou seja, a partir de 09.06.2005. 3.2. Para as demandas ajuizadas até 08.06.2005 ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição/compensação de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c.c. art. 168, I, do CTN), ou seja, dez anos a contar do pagamento indevido, incidindo o prazo quinquenal apenas para as ações propostas após aquela data. 3.3. Por sua vez, inequívoca a jurisprudência quanto à aplicação do prazo prescricional decenal não apenas às ações de repetição de indébito ajuizadas antes de 09.06.2005, mas também aos requerimentos administrativos nesse sentido. 3.4. Cabível acrescentar que o prazo prescricional da repetição de indébito não é alterado pela declaração de inconstitucionalidade do tributo cujo recolhimento se mostrou indevido, ou seja, mesmo nesses casos a contagem do prazo prescricional tem início seja tanto no lançamento de ofício quanto no lançamento por homologação, conforme é o caso. 3.5. O termo a quo da contagem do prazo para repetição de indébito, inclusive de tributo declarado inconstitucional, ocorre na data do pagamento indevido, conforme remansosa jurisprudência. 3.6. Em 28.04.2000, a autora/apelante formulou Pedido de Restituição (ID 256428762) de valores recolhidos a maior, a título de FINSOCIAL, no período de março/1990 a março/1992, bem como informando sua utilização para fins de compensação com créditos tributários. Incidente o prazo decenal, configurada a prescrição para repetição dos valores recolhidos antes de 28.04.1990, consoante assinalado em sentença. 3.7. É indiscutível que a apelante recolheu valores relativos à incidência de FINSOCIAL, como demonstram as DARFs acostadas aos autos (ID 256428762 – 13 a 21/202). A controvérsia gira justamente em torno da comprovação do recolhimento a maior a título de FINSOCIAL, isto é, com base nas alíquotas inconstitucionalmente majoradas. 3.8. O simples fato de que o Fisco não notificou a apelante, quando dos recolhimentos atinentes ao FINSOCIAL de março/1990 a março/1992, não comprova terem sido realizados pelas alíquotas inconstitucionalmente majoradas. Com efeito, há muito esgotado o prazo para realização de lançamento de ofício de eventual diferença a pagar, mas alegar que a homologação consubstancia recolhimento a maior é mera conjetura, a qual não é oponível à presunção de legitimidade dos atos administrativos. 3.9. Como é cediço, os atos administrativos contam com presunção de legitimidade juris tantum, podendo ser afastada caso parte contrária apresente provas inequívocas em sentido diverso; ademais, os atos administrativos estão sujeitos ao controle pelo Poder Judiciário, haja vista sua inafastabilidade, sendo tal controle realizado quanto ao efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. 3.10. De outro polo, entendo devidamente comprovado o recolhimento do FINSOCIAL em alíquotas majoradas nos meses de janeiro/1992 a março/1992. Para esse período, o apelante apresentou não apenas as respectivas DARF (ID 256428762 – 21/202), mas também a Declaração de Ajuste 1993/1992 (ID 256428762 – 22 e 23/202 – 24 e 25/202), na qual foram informados os mesmos valores de receita bruta/faturamento para os meses em questão: CR$15.429.000,00, CR$15.984.100,00 e CR$16.546.000,00. Por sua vez, consta das DARF o código da Receita 6120 – FINSOCIAL – demais empresas, bem como valores para recolhimento que correspondem à alíquota de 2%, devidamente atualizados. 3.11. Como é cediço, no julgamento do RE 150.764 o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que, em relação às empresas comerciais e mistas, são inconstitucionais as elevações de alíquota, excedentes a 0,5%, posteriores à Constituição Federal de 1988, em específico o art. 9º da Lei 7.689/1988, art. 7º da Lei 7.787/1989, art. 1º da Lei 7.894/1989 e art. 1º da Lei 8.147/1990. 3.12. Efetivamente demonstrado que o recolhimento de FINSOCIAL para os meses de janeiro/1992 a março/1992 foi efetuado pela alíquota de 2%, não pela correta alíquota de 0,5%, cumpre ao Fisco reanalisar os Pedidos de Compensação, apurando o valor do crédito detido pela ora apelante e realizando os devidos cálculos aritméticos para subtrair esse montante do valor dos créditos tributários exigidos. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Apelo parcialmente provido. Tese de Julgamento: –––––––––– Dispositivos relevantes citados: Jurisprudência relevante citada STF – STF, RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJ 04.08.2011. STJ – STJ, REsp 1.269.570/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJ 23.05.2012, DJe 04.06.2012; STJ, REsp 1.089.356/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJ 02.08.2012, DJe 09.08.2012; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 400.828/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJ 22.09.2015, DJe 02.10.2015; STJ, AgInt no RMS 47.608/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJ 06.03.2018, DJe 12.03.2018; STJ, AgRg no REsp 720.182/GO, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 08.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 247; STJ, REsp 1.064.023/PE, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 23.09.2008, DJe 29.10.2008. TRF – TRF3, ApelReex 0006770-62.1996.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, 4ª Turma, DJ 30.11.2020, e-DJF3 30.11.2020.