Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SUBSIDIARIEDADE EM RELAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO A UM ANO DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO POR APENAS UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CUSTAS PROCESSUAIS. ANÁLISE DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. CORREÇÃO DE OFÍCIO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de descaminho, previsto no art. 334, caput, do CP, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
2. A defesa pleiteia a concessão da suspensão condicional da pena, a substituição da prestação de serviços à comunidade por sanção exclusivamente pecuniária e a concessão da gratuidade da justiça, com isenção do pagamento das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível a concessão do sursis quando presentes os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; (ii) saber se a substituição da pena aplicada observou o disposto no art. 44, § 2º, do CP; e (iii) saber se a concessão da gratuidade da justiça afasta a condenação ao pagamento das custas processuais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A suspensão condicional da pena possui natureza subsidiária e somente é cabível quando não for possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, deve prevalecer a substituição da pena, afastando-se a incidência do art. 77 do mesmo diploma legal.
5. A condenação à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano admite substituição por multa ou por apenas uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP. A substituição por duas penas restritivas de direitos restringe-se às condenações superiores a um ano e não superiores a quatro anos.
6. Configurado erro na aplicação da sanção substitutiva, impõe-se, de ofício, a correção da dosimetria para substituir a pena privativa de liberdade por apenas uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, com exclusão da prestação de serviços à comunidade.
7. A concessão da gratuidade da justiça não afasta a condenação ao pagamento das custas processuais. A verificação da hipossuficiência econômica para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal.
IV. DISPOSITIVO
8. Apelação criminal desprovida. Correção, de ofício, da substituição da pena privativa de liberdade, equivalente a 1 (um) ano, por apenas uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo.