Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial. Condeno o promovente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a suspensão da exigibilidade em razão do deferimento da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se (expediente eletrônico).
improcedente
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE CATOLÉ DO ROCHA Juízo da 3ª Vara Mista de Catolé do Rocha Fórum Desembargador João Sérgio Maia Av. Deputado Américo Maia, s/nº, João Serafim, Catolé do Rocha - PB - CEP: 58.884-000 Tel.: (83) 3441-1450 / 99145-0310; e-mail: [email protected] v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0800775-60.2017.8.15.0141 Classe Judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Repetição de indébito, Exclusão - ICMS] AUTOR: MARIA DE LIMA BEZERRA REU: FAZENDA DO ESTADO DA PARAIBA, ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA Vistos. I – RELATÓRIO MARIA DE LIMA BEZERRA ajuizou uma ação declaratória de inexigibilidade de tributos cumulada com repetição de indébito c/c tutela antecipada contra o FAZENDA DO ESTADO DA PARAIBA e ENERGISA PARAÍBA S.A. A autora argumenta que é proprietário/possuidor de um imóvel e observou que o ICMS está sendo cobrado sobre a base de cálculo superior àquela devida, porquanto aduz que o tributo deve incidir apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD) e Encargo de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD). Ao final, requereu a concessão de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do débito tributário, no mérito, a declaração de inexistência da relação jurídico tributária, a fim de que a a base de cálculo do ICMS incida, unicamente, quanto ao montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, com restituição em dobro dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a partir da citação, além de custas e honorários. Juntou documentos. Deferido o benefício da gratuidade da justiça. Indeferido o pedido de antecipação de tutela de urgência. Citados, apenas a ré Energisa apresentou contestação suscitando a preliminar de ilegitimidade passiva e defendendo a legalidade da cobrança, alegando que o custo da TUSD e da TUST integra o preço final da energia, pugnando pela improcedência da pretensão autoral. Certificado o decurso do prazo sem apresentação de contestação pelo réu Estado da Paraíba e sem impugnação à contestação pela parte autora. O processo foi suspenso em razão do Tema Repetitivo nº 986 do STJ. Com o julgamento do tema, os autos vieram conclusos. II - DAS QUESTÕES PROCESSUAIS DA REVELIA, PRELIMINAR E DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO Inicialmente, considerando que o réu Estado da Paraíba foi citado e absteve-se de apresentar defesa, DECRETO-LHE A REVELIA. Contudo, como se trata de pessoa jurídica de direito público, não se perfaz o efeito material da revelia, qual seja, a confissão ficta, de modo que não se pode relativamente presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor (art. 345, II, CPC), assim como apresentada contestação pela corré Energisa (art. 345, I, CPC). A parte ré aventou a preliminar de ilegitimidade passiva. Entretanto, a jurisprudência reconhece a pertinência subjetiva da concessionária de energia para figurar no polo passivo quanto ao pedido de obrigação de fazer (abstenção do destaque/cobrança do imposto na fatura), embora o Estado da Paraíba seja o único sujeito ativo da relação tributária. O Código de Processo Civil consagra o princípio da primazia do julgamento de mérito. O processo é instrumento de realização do direito material. Por meio dele, resolve-se o litígio, produzindo-se, para o caso concreto, uma norma jurídica individualizada. Pelo princípio da primazia do julgamento de mérito, todos os esforços devem ser nesse sentido. Isso significa dizer que se for possível a extinção do processo sem resolução do mérito em favor daquele que também seria beneficiado com o julgamento de mérito, deverá o magistrado optar pela resolução do mérito. É o que faço no presente caso. Assim, com supedâneo no art. 488 do CPC, deixo de enfrentar pormenorizadamente a preliminar aventada e passo à análise do mérito da presente controvérsia. III – FUNDAMENTAÇÃO Tratam os autos de ação que discute a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, referente ao fornecimento de energia elétrica. O andamento do processo foi suspenso (art. 982, I, CPC), até o julgamento do repetitivo nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, o que ocorreu em 13 de março de 2024, motivo pelo qual prossigo com o processo, nos moldes do art. 985, I, CPC. Sem mais delongas, afirmo que o pleito autoral não merece deferimento. Explico. Com base nos precedentes firmados, o Superior Tribunal de Justiça, desde o ano 2000, tem consolidado o entendimento de que a incidência do ICMS deveria ocorrer sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Tal posicionamento fora, inclusive, objeto de Recurso Especial submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (REsp. nº 960.476/SC), no qual fixou-se a tese de que “o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria”. Nesse passo, diversos julgados proclamavam que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e a Tarifa de Uso de Distribuição não poderiam compor a base de cálculo do ICMS. Isso porque, tais tarifas teriam o condão de remunerar as atividades de transporte (e não de geração) de energia elétrica até o consumidor final, ao passo que o fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria, que, no caso, se dá quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na geração. É o que se extrai do seguinte julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para= propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS " (AgRg nos Edcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 845.353/SC, Relator: Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016). Entrementes, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião julgamento do Recurso Especial nº 1.163.020/RS (2009/0205525-4), revendo posicionamento até então uníssono, passou a entender ser possível a inclusão da “TUSD” e da “TUST” na base de cálculo do ICMS . Confira-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. ICMS . FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art.13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS , qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia , subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. (STJ. REsp 1163020/RS, Relator: Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) Por fim, o Superior Tribunal de Justiça afetou três recursos especiais que tratam sobre a matéria relativa à inclusão do TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, a fim de que sejam julgados sob o rito dos recursos repetitivos (REsp. nº 1.692.023, REsp nº 1.699.851 e EREsp nº 1.163.020). Na oportunidade, a Corte da Cidadania determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão (Tema 986). Ocorre que, no aludido julgamento do Tema Repetitivo nº 986, o STJ, por unanimidade, fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Em relação a tarifa EUSD (Encargo de Uso do Sistema de Distribuição), trata-se do encargo financeiro cobrado pelo uso da rede de distribuição de energia elétrica, funcionando na prática como a rubrica ou componente tarifário equivalente à TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição). O EUSD enquadra-se no Tema Repetitivo 986 do STJ. A tese firmada pela Corte Superior abrange indistintamente os custos, tarifas e encargos referentes às etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica lançados na fatura do consumidor final (como TUST, TUSD e EUSD), reconhecendo que todos integram o preço total da operação e, portanto, compõem a base de cálculo do ICMS. Ademais, quanto à modulação dos efeitos estabelecida no julgamento do referido recurso repetitivo, ressalte-se que ela não beneficia a parte autora. O STJ resguardou apenas os contribuintes que haviam ajuizado demanda e obtido decisão liminar favorável vigente até 27/03/2017. No caso em tela, além de a ação ter sido proposta posteriormente (04/04/2017), o pedido de tutela de urgência foi expressamente indeferido (ID 9041400). Eis o recente entendimento firmado por este e. Tribunal de Justiça: ACÓRDÃO DIREITO TRIBUTÁRIO – Apelação Cível – Ação Declaratória combinada com Repetição de Indébito – Sentença – Improcedência do pedido – Irresignação autoral – Cobranças de tarifas no consumo de energia elétrica – Licitude da inclusão da TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e da TUSD – Tarifa de Uso de distribuição na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica – Recurso contrário ao Tema Repetitivo n. 986 do STJ – Art. 932, IV, b, do CPC/15 – Desprovimento. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por Maria do Rosário Varelo contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e de repetição de indébito, ao reconhecer que os custos relacionados à transmissão e distribuição são indissociáveis da operação de circulação da mercadoria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir a natureza jurídica das tarifas TUST e TUSD para fins de incidência do ICMS; (ii) verificar a legitimidade da inclusão dessas tarifas na base de cálculo do imposto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, ao não conhecer do Recurso Extraordinário n.º 1.041.816, reconheceu a ausência de repercussão geral na controvérsia acerca da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, consolidando o entendimento de que a matéria é de natureza infraconstitucional. 4. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986, firmou tese no sentido de que as tarifas TUST e TUSD integram o “valor da operação” para fins de incidência do ICMS, conforme art. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar n.º 87/1996, uma vez que remuneram custos essenciais à circulação econômica da energia elétrica como mercadoria. 5. A energia elétrica, para fins tributários, é equiparada a mercadoria, sendo sua circulação dependente das etapas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), que viabilizam sua entrega física ao consumidor final. 6. As alegações de afronta aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva não procedem, considerando que o ICMS é um imposto indireto, incidente sobre o consumo, e possui sistemática uniforme e objetiva para todos os contribuintes. 7. A inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS encontra respaldo na legislação ordinária e na jurisprudência consolidada, conferindo segurança jurídica à sistemática de tributação. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. As tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), por remunerarem etapas indispensáveis à circulação econômica da energia elétrica, integram o “valor da operação” para fins de incidência do ICMS, conforme art. 13, § 1º, II, "a", da LC n.º 87/1996. 2. A energia elétrica, para fins tributários, é equiparada a mercadoria, sendo legítima a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, conforme consolidado no Tema 956 do STJ. Dispositivos relevantes citados: LC n.º 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; Tema 986 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n.º 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 28/06/2021; STF, RE n.º 1.041.816. VISTOS relatados e discutidos os autos acima identificados. ACORDA a colenda Terceira Câmara Especializada Cível, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, em conhecer da Apelação e negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida. (TJPB. 0802490-21.2023.8.15.0241, Rel. Gabinete 25 - Des. Wolfram da Cunha Ramos, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 29/04/2025) (destaquei) Sendo assim, a TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição), a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e EUSD (Encargo de Uso do Sistema de Distribuição) estão passíveis de inclusão na base do ICMS pelos estados. De rigor, pois, a improcedência do pedido inicial. IV – DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial. Condeno o promovente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a suspensão da exigibilidade em razão do deferimento da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se (expediente eletrônico). Caso seja interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar e, em seguida, remetam-se os autos à instância superior, independente de nova conclusão. Certificado o trânsito em julgado, mantida a presente decisão, independentemente de nova conclusão, ARQUIVEM-SE os autos definitivamente. Cumpra-se. CATOLÉ DO ROCHA/PB, data e assinatura eletrônicas. Roberto César Lemos de Sá Cruz Juiz de Direito A presente sentença pode ser utilizada como carta de citação/notificação/intimação/precatória/ofício, bem como Mandado de Averbação e Ofício ao Cartório competente, nos termos dos arts. 108 e 112 do Código de Normas Judiciais da Corregedoria Geral da Justiça - TJPB.
