Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANTERIORIDADE ANUAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PROVA DIABÓLICA. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Juízo de adequação instaurado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em Mandado de Segurança Preventivo impetrado por contribuinte contra ato do Estado do Tocantins, visando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no exercício de 2022. A sentença concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança apenas entre 1º/01/2022 e 04/04/2022, entendimento mantido em apelação e remessa necessária. Após a fixação da tese vinculante pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral, os autos retornaram para eventual retratação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão recorrido deve ser adequado à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022; e (ii) estabelecer se, em mandado de segurança preventivo, é exigível prova documental do não recolhimento de tributo futuro para incidência da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 possui eficácia vinculante e determina a observância do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-DIFAL disciplinado pela Lei Complementar nº 190/2022, ressalvadas as hipóteses abrangidas pela modulação de efeitos.
4. O mandado de segurança possui natureza preventiva e foi ajuizado antes de 29/11/2023, preenchendo o requisito temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para incidência da modulação.
5. A exigência de prova documental do não recolhimento de tributo relativo a fatos geradores futuros constitui prova diabólica, incompatível com o art. 373, § 1º, do CPC e com a natureza preventiva da ação mandamental.
6. O Supremo Tribunal Federal não condicionou a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266 à apresentação de prova documental prévia do não recolhimento do tributo, exigindo apenas o atendimento dos requisitos materiais definidos no precedente vinculante.
7. A remessa necessária devolve ao Tribunal toda a matéria decidida na sentença concessiva de segurança, impondo sua adequação ao precedente vinculante da Suprema Corte.
8. A inexigibilidade reconhecida limita-se ao ICMS-DIFAL e não alcança o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), cuja validade decorre de fundamento constitucional autônomo, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.305 da repercussão geral.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Apelação da impetrante parcialmente provida e remessa necessária parcialmente provida.
Tese de julgamento: “1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 aplica-se aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e se enquadram nos requisitos materiais da modulação de efeitos. 2. A exigência de prova documental de não recolhimento de tributo futuro em mandado de segurança preventivo configura prova diabólica vedada pelo art. 373, § 1º, do CPC. 3. O juízo de retratação deve adequar o acórdão ao precedente vinculante superveniente, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022 quando presentes os requisitos fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 4. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL não se estende ao adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), cuja exigibilidade possui fundamento constitucional autônomo.”
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.030, II, 373, § 1º, e 85, § 11; CF/1988, art. 150, III, “c”; ADCT, art. 82, § 1º; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.426.271/CE, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STF, RE 1.428.188, Tema 1.305 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no AREsp 2.271.223/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 22.05.2023; TJTO, Apelação Cível, 0012897-28.2022.8.27.2729, Rel. Nelson Coelho Filho, julgado em 27/05/2026.