Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO. CONVÊNIO PARA CONSTRUÇÃO DE CENTRO EDUCACIONAL. SUPOSTO PAGAMENTO POR SERVIÇOS NÃO EXECUTADOS. ALTERAÇÃO DO PROJETO. DIVERGÊNCIAS EM MEDIÇÕES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO SEGUNDO AS IRREGULARIDADES APONTADAS. ART. 10 DA LEI Nº 8.429/1992. ART. 11 DA LIA. ROL TAXATIVO. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO EM CONDUTA TIPIFICADA COM FINALIDADE DE OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO INDEVIDO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada em razão de supostas irregularidades na execução do Convênio nº 657079/2009, celebrado com o Município de São Gonçalo do Abaeté/MG para a construção de centro educacional no âmbito do programa PROINFÂNCIA. O recorrente sustenta que o então prefeito autorizou pagamentos por serviços não executados e que o representante legal da AVM Construtora Ltda., atestou falsamente a execução dos serviços, ocasionando prejuízo ao erário no montante de R$ 187.029,83.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as irregularidades apontadas na execução do Convênio nº 657079/2009 demonstram, com segurança e precisão, a ocorrência de dano efetivo ao erário e dolo específico aptos a caracterizar ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992; e (ii) estabelecer se as condutas imputadas aos réus configuram, após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, ato de improbidade por violação aos princípios da administração pública previsto no art. 11 da LIA.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Lei nº 14.230/2021 exige dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, não bastando a mera voluntariedade do agente.
4. A configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 exige também a demonstração de efetiva perda patrimonial, não sendo suficiente a existência de irregularidade administrativa, culpa grave ou dano presumido.
5. As conclusões do Laudo de Perícia Criminal nº 1041/2017-SETEC/SR/DPF/MS, embora tenham apontado diferença entre os valores pagos e os serviços identificados na vistoria realizada em 2017, não logram serem conclusivas, em cotejo aos demais elementos colhidos em instrução probatória, para quantificar e demonstrar com a necessária precisão e segurança o dano efetivamente causado ao erário segundo um conduta dolosa direcionada à consecução específica da irregularidade indicada.
6. Veja que diante da superveniente alteração do projeto originário da construção da obra, é certo que os materiais, preços e quantitativos inicialmente contratados também sofreram modificações, o que prejudica, para a correta quantificação dos recursos empregados, a utilização dos dados constantes do Plano de Trabalho original ou a proposta então apresentada pela AVM Construtora.
7. Ademais, há informações de que a alteração da fundação da obra para o tipo “radier” foi comunicada ao órgão concedente, e a documentação constante do SIMEC indica o cumprimento da providência de apresentação de justificativa e planilha de custos comparativa, circunstâncias que se contrapõem à conclusão pela existência de conduta dolosa destinada à produção de dano ao erário.
8. De outra parte, as supostas divergências relacionadas à 5ª medição não comprovam pagamento em duplicidade, pois, embora tenham sido emitidos dois boletins, houve um único pagamento referente ao primeiro, enquanto os pagamentos posteriores corresponderam às medições subsequentes.
9. Quanto à 11ª medição, a ausência de comprovação de que o pagamento ocorreu em desconformidade com os serviços medidos impede o reconhecimento da irregularidade imputada.
10. Dessa forma, a dilapidação da obra ocorrida entre a paralisação dos serviços, em 2012, e a vistoria pericial, em 2017, associada às alterações do projeto e às considerações quanto às discrepâncias verificadas nas medições, impede estabelecer, com a necessária precisão, que houve o prejuízo indicado segundo as irregularidades apontadas como praticadas dolosamente pelos ora réus.
11. Reforça o afirmado o próprio contexto da representação formulada pelo Município, na qual se vislumbram traços de possível disputa política e o ajuizamento, pelo ex-prefeito, de ação ordinária de cobrança cumulada com pedido de indenização contra a construtora, ainda em 2012, o que constitui circunstância incompatível, no contexto probatório dos autos, com uma conclusão segura de que tenha atuado em conluio com a empresa para desviar ou apropriar-se de recursos públicos.
12. O art. 11 da Lei nº 8.429/1992, após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, estabelece rol taxativo de condutas que atentam contra os princípios da administração pública, não permitindo o enquadramento genérico de irregularidades administrativas como atos de improbidade.
13. A revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 impede o enquadramento das condutas neles anteriormente previstas, enquanto a configuração das hipóteses atualmente vigentes exige a demonstração do dolo específico e, nos termos do § 1º do dispositivo, da finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.
14. As irregularidades relacionadas à alteração do projeto, às medições e à paralisação da obra, ainda que possam caracterizar falhas administrativas, não demonstram o propósito de obtenção de proveito ou benefício indevido exigido pelo art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
15. A ausência de comprovação de dolo específico, e de dano efetivo ao erário decorrente das irregularidades relatadas impede a condenação dos réus sob os parâmetros da nova Lei de Improbidade Admnistrativa.
IV. DISPOSITIVO
16. Recurso desprovido.