Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EXTORSÃO. CRIMES CONSUMADOS E TENTADO. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática de seis crimes de extorsão consumada, em continuidade delitiva, e um crime de extorsão tentada, em concurso material com os anteriores, à pena de 8 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 25 dias-multa. A defesa requer o reconhecimento da continuidade delitiva entre todos os delitos, com o afastamento do concurso material e, subsidiariamente, a fixação de regime inicial menos gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o delito de extorsão tentada integra a mesma cadeia de continuidade delitiva das seis extorsões consumadas; e (ii) estabelecer se, redimensionada a pena, é cabível a fixação de regime inicial semiaberto. III. RAZÕES DE DECIDIR A continuidade delitiva exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 71 do Código Penal, consistentes na identidade de condições de tempo, lugar, modo de execução e unidade de desígnios entre as condutas. A tentativa não altera a espécie delitiva, por constituir mera norma de extensão da tipicidade, não impedindo o reconhecimento da continuidade delitiva entre delitos consumados e tentados da mesma espécie. Os sete delitos foram praticados em curto intervalo temporal, contra a mesma vítima, dentro do mesmo contexto fático, mediante idêntico expediente intimidatório e com o propósito de obter sucessivas vantagens patrimoniais indevidas, revelando unidade objetiva e subjetiva da empreitada criminosa. O comparecimento pessoal do agente no último episódio decorreu exclusivamente da estratégia adotada pela vítima, orientada pela autoridade policial, não representando alteração substancial do modus operandi apta a romper o vínculo de continuidade delitiva. A sentença não apresentou fundamentação concreta para justificar a incidência do concurso material em relação ao delito tentado, limitando-se a afastar a continuidade delitiva sem examinar os requisitos do art. 71 do Código Penal. Reconhecida a continuidade delitiva entre sete infrações da mesma espécie, impõe-se a aplicação da fração de aumento de dois terços, em observância ao critério jurisprudencial fundado na quantidade de delitos praticados. O redimensionamento da fração de aumento não configura reformatio in pejus, pois decorre do acolhimento da própria tese defensiva e resulta em reprimenda final inferior à fixada na sentença. Fixada a pena definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão, sendo o réu primário, sem maus antecedentes e com circunstâncias judiciais favoráveis, mostra-se cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, inexistindo fundamentação idônea para a manutenção do regime fechado. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1) A extorsão tentada pode integrar a continuidade delitiva com extorsões consumadas quando presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 71 do Código Penal. 2) A alteração pontual da forma de execução, provocada por estratégia da vítima ou da atuação policial, não descaracteriza a identidade do modus operandi nem rompe a unidade de desígnios. 3) Reconhecida a continuidade delitiva entre sete infrações da mesma espécie, aplica-se a fração de aumento de dois terços prevista pela orientação jurisprudencial consolidada. 4) O redimensionamento da fração de aumento decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva não configura reformatio in pejus quando resulta em pena final mais benéfica ao recorrente. 5) Fixada a pena em patamar inferior a oito anos e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial semiaberto é a consequência legal, ausente fundamentação concreta para a imposição de regime mais gravoso. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 14, II, 33, § 2º, "b", 59, 69, 71 e 158, caput. CPP, art. 617. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.673.501/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19.02.2018; STJ, HC 546.360/PB, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 05.05.2020, DJe 15.05.2020; STJ, HC 407.244/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 02.10.2017; STJ, Súmula 440; STF, Súmula 719; TJMS, Apelação Criminal n. 0002454-98.2018.8.12.0005, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 12.07.2019.