Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXERCÍCIO DE 2022. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. ADICIONAL AO FECP. INEXIGIBILIDADE REFLEXA. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA DE EXIGIBILIDADE CONCRETA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação e, em reexame necessário, manteve sentença concessiva da segurança para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, bem como do adicional destinado ao FECP, em favor de contribuinte que ajuizou ação judicial antes de 29/11/2023 e deixou de recolher o tributo naquele exercício. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL, reconhecida no exercício de 2022 por força da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266, alcança o adicional ao FECP incidente sobre as mesmas operações, ou se este pode ser exigido de forma autônoma, independentemente da exigibilidade concreta do tributo principal. III. Razões de decidir 3. O Tema 1.266/STF, de observância obrigatória, estabeleceu que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do ICMS-DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 4. O adicional ao FECP, embora possua fundamento constitucional próprio e finalidade social específica, incide, no caso concreto, sobre a mesma operação submetida ao ICMS-DIFAL, de modo que sua cobrança pressupõe a existência de suporte material e jurídico validamente exigível quanto ao imposto sobre o qual se agrega. 5. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, reconhecida por força da modulação do Tema 1.266/STF, comunica-se ao adicional ao FECP a ele vinculado, pois a vedação à cobrança do principal priva o adicional de exigibilidade concreta, sem que isso importe negação de sua validade abstrata. 6. A decisão monocrática agravada está alinhada ao entendimento segundo o qual a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 alcança o adicional ao FECP/FECEP vinculado às mesmas operações, em razão da ausência de suporte jurídico para sua cobrança autônoma no período abrangido pela modulação. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: “1. A modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 impede a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação ao contribuinte que ajuizou ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e deixou de recolher o tributo naquele exercício. 2. A inexigibilidade concreta do ICMS-DIFAL no período abrangido pela modulação alcança o adicional ao FECP incidente sobre as mesmas operações, pois, embora dotado de fundamento constitucional próprio, o adicional não subsiste autonomamente quando ausente o suporte jurídico de exigibilidade do tributo sobre o qual recai. 3. A autonomia normativa abstrata do adicional ao FECP não autoriza sua cobrança dissociada da operação tributável pelo ICMS-DIFAL quando esta se encontra protegida por modulação vinculante de efeitos."