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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 5ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0813893-77.2022.4.05.0000 AGRAVANTE: ATLANTICA PETROLEO LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: THIAGO AUGUSTO DOS SANTOS CARVALHO - RN17100 ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: ANDRE ADOLFO DA SILVA - RN17325 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS/PASEP E COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO SOBRE AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 192/2022. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. TEMA REPETITIVO 1.339. ACÓRDÃO ANTERIOR EM DESCONFORMIDADE COM TESE REPETITIVA. REFORMA DO JULGADO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Autos que retornam da Vice-Presidência deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) para fins de eventual juízo de retratação e adequação à tese definida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.339, caso se entenda cabível, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (CPC). 2. Adotou-se entendimento, no v. acórdão anterior, de que a redação originária do art. 9º da LC nº 192/2022 assegurava ao comerciante varejista a manutenção dos créditos vinculados às aquisições de combustíveis e de que a posterior alteração promovida pela LC nº 194/2022 implicaria majoração indireta das contribuições, sujeita à anterioridade nonagesimal. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em definir se o v. acórdão anterior proferido por esta Quinta Turma está em conformidade com a tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1.339 (REsp 2124940/RS, REsp 2178164/ES e REsp 2123838/RS). III. Razões de decidir 4. O STJ, no Tema Repetitivo 1.339, firmou entendimento de que "O comerciante varejista, porque sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não tem direito à obtenção, tampouco à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e da Medida Provisória n. 1.118/2022, não havendo que se falar, assim, quanto a referido contribuinte, em posterior majoração indireta de tributos a ensejar ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal". 5. A tese repetitiva alcança o período objeto da pretensão deduzida no mandado de segurança. O entendimento anteriormente adotado pela Quinta Turma não pode ser preservado diante da orientação vinculante firmada posteriormente pelo STJ no Tema Repetitivo 1.339. 6. O juízo de retratação é, portanto, cabível para adequar o julgamento ao precedente obrigatório do STJ, afastando, assim, a possibilidade de o comerciante varejista obter ou manter créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares nº 192/2022 e nº 194/2022 e da Medida Provisória nº 1.118/2022. IV. Dispositivo e tese 7. Juízo de Retratação EXERCIDO para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento. Tese de julgamento: "1. Conforme definido pelo STJ no Tema Repetitivo 1.339, o comerciante varejista, porque sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não tem direito à obtenção, tampouco à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e da Medida Provisória n. 1.118/2022, não havendo que se falar, assim, quanto a referido contribuinte, em posterior majoração indireta de tributos a ensejar ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal. 2. Constatada a desconformidade do acórdão anterior com a tese firmada pelo STJ em julgamento repetitivo, cabe o exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC." _________ Dispositivos relevantes citados: CRFB/1988, art. 195, § 6º e § 12; LC nº 192/2022, art. 9º; LC nº 194/2022, art. 10; CPC, art. 1.030, II; Lei nº 10.637/2002, art. 3º, I, b; Lei nº 10.833/2003, art. 3º, I, b; Lei nº 11.033/2004, art. 17; Lei nº 11.116/2005, art. 16; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STJ, 1ª Seção, Tema Repetitivo 1.339 (REsp 2124940/RS, REsp 2178164/ES e REsp 2123838/RS), Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 10/06/2026. fai RELATÓRIO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 5ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0813893-77.2022.4.05.0000 AGRAVANTE: ATLANTICA PETROLEO LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: THIAGO AUGUSTO DOS SANTOS CARVALHO - RN17100 ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: ANDRE ADOLFO DA SILVA - RN17325 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO 1 - Autos que retornam da Vice-Presidência deste Tribunal para fins de eventual juízo de retratação, caso se entenda cabível, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil (CPC), sob o fundamento de que o v. acórdão proferido por esta Quinta Turma estaria em aparente confronto com a tese do Tema Repetitivo 1.339 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2 - Esta Quinta Turma analisando o recurso de agravo de instrumento de Atlântica Petróleo Ltda. lhe deu parcial provimento, nos seguintes termos: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COPIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. LC 192/2022. LC 194/2022. ADI 7.181. EXCEPCIONALIDADE. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento (Id. 4050000.35207804) interposto por Atlântica Petróleo LTDA em face de r. decisão (Id. 4050000.35207810) proferida pelo MM. Juiz Federal Bruno Teixeira de Paiva, da 2ª Vara Federal da Paraíba, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu seu pedido liminar que visava ao creditamento da Contribuição para Programas de Integração Social - COPIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, sob as alíquotas ordinárias de 1,65% e 7,6%, respectivamente, sobre as aquisições para revenda de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo - GLP, querosene de aviação e biodiesel, nos termos do art. 9º da Lei Complementar n° 192, de 2022, em sua redação originária, nos 90 (noventa) dias subsequentes à publicação da Lei Complementar nº 194, de 2022, por entender que "a liminar perdeu o seu objeto, pois não há mais por que cogitar da suspensão da eficácia da MP nº 1.118/2022, podendo agora ocorrer apenas o creditamento de valores da contribuição ao PIS e da COFINS eventualmente pagos por ocasião da aquisição de óleo diesel no período de vigência da LC nº 192/2022, no art. 9º, parágrafo único, em caso de procedência da ação, mediante compensação ou repetição de indébito tributário, após o trânsito em julgado da sentença". 2. Pois bem, como se sabe, para evitar sonegação fiscal, o Legislador submeteu o comércio de combustíveis ao regime monofásico, com concentração da tributação no importador ou no produtor, de forma que os intermediários, como a Agravante, não fazem jus a nenhum crédito das COPIS-PASEP e COFINS na comercialização dessa mercadoria, até mesmo pelo fato de que as suas saídas são submetidas à alíquota zero dessas Contribuições. 3. Com efeito, o regime de tributação monofásico consiste na incidência concentrada das contribuições COPIS e COFINS no início da cadeia produtiva, ocorrendo a incidência de alíquotas mais elevadas em determinadas etapas de produção e importação, desonerando-se as fases seguintes da comercialização, mediante atribuição de alíquota zero. É dizer: o fato gerador ocorre uma única vez nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo mais incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica. A concentração funciona, assim, como uma antecipação da cobrança do tributo que normalmente seria exigido nas operações subsequentes à cadeia inicial. 4. Diferente é o regime não-cumulativo de tributação, inicialmente previsto para o IPI e o ICMS, consoante estabelecido nos artigos 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, ambos da Constituição Federal de 1988, cuja definição de não-cumulatividade, respectivamente, dá-se "compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores" (IPI) e "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (ICMS). Aliás, o mesmo ocorre em várias operações relativas ao ICMS, com idêntica finalidade, evitar sonegação tributária em vários setores, aqueles mais miúdos e de difícil fiscalização, pelo sistema da substituição tributária, no qual a fonte produtora retém e recolhe o ICMS do Destinatário e este, quando vende, o faz sem o destaque do ICMS e, por lógica, também não faz jus à crédito desse imposto quando da entrada dos produtos. 5. No que diz respeito às COPIS e COFINS, o sistema monofásico de tributação foi inserido em diversos setores, a exemplo dos combustíveis (Lei nº 9.990, de 2000), produtos farmacêuticos, perfumaria e higiene pessoal (Lei nº 10.147, de 2000) e máquinas e veículos (Lei n. 10.485, de 2002). As COPIS e COFINS foram submetidas à não-cumulatividade pelas Leis nºs 10.637, de 30/12/2002 (resultante da conversão da MP nº 66, de 2002) e 10.833, de 29/12, de 2003 (resultante da conversão da MP nº 135, de 2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições COPIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42, de 2003. Todavia, a comercialização desses bens, no atacado e no varejo, permaneceu sob o regime monofásico, consoante o disposto nos artigos 1º e 3º da Lei nº 10.485, de 2002, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004. 6. Com o advento da Lei nº 10.865, de 2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990, de 2000, 10.147, de 2000, 10.485, de 2002, 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, as receitas de comercialização desses produtos passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade. Porém, aludida alteração alcançou tão somente os fabricantes e importadores, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes (atacadistas e varejistas) na venda de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, neste caso, serem efetivamente devedores dessas contribuições (COPIS/COFINS), o que não ocorre com os revendedores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. Diga-se: no regime monofásico de tributação, o legislador estabeleceu um benefício fiscal às empresas revendedoras, atribuindo-lhe alíquota zero nas operações de revenda, como forma de compensar o valor pago a título de contribuições (COPIS/COFINS) na aquisição dos produtos dos fabricantes/importadores, não havendo que se cogitar do creditamento desses tributos. 7. Nesse contexto, tem-se que o art. 3º, I, b, das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, veda expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação aos produtos adquiridos para revenda. 8. Não se pode olvidar que o revendedor de produtos sujeitos ao regime monofásico, condição em que se enquadra a Agravante, ao revender seus produtos, repassa para o comprador (consumidor final ou comerciante) as contribuições (COPIS/COFINS) pagas na operação anterior (na aquisição dos fabricantes/importadores), não arcando, assim, com o ônus das referidas contribuições. 9. Dessa forma, em regra, não se deve cogitar da possibilidade de creditamento dessas contribuições, porque se estaria, ao mesmo tempo, aproveitando-se de um crédito inexistente, em razão do repasse ao comerciante ou consumidor final do custo de aquisição, cuja carga tributária dessas contribuições será por este economicamente suportada e, ainda, se beneficiando da alíquota zero na revenda de tais bens (não pagará COPIS e COFINS sobre a receita auferida com a venda dos produtos). 10. A propósito, o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004 deve ser interpretado, de forma sistemática, com o art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, o qual dispõe expressamente sobre a necessidade de observância das regras do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, para a apuração do saldo credor, sendo equivocada a conclusão de que o art. 17 daquele diploma legal tenha revogado ou afastado as vedações legais ao creditamento no regime de incidência monofásica dessas contribuições. 11. Ao revés, diga-se: o regime de tributação monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17 da Lei n. 11.033, de 2004 (cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo) e, por especialidade, reclama a incidência do art. 3º, I, "b" das Leis nºs 10.637, de 2002 e Lei n. 10.833, de 2003, que vedam o creditamento. 12. Ocorre que em 11 de março de 2022 foi promulgada a Lei Complementar n° 192, prevendo o seguinte: "Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados." 13. Após, em 17 de maio de 2022, a Medida Provisória n° 1.118 promoveu, dentre outras, as seguintes alterações na citada legislação: "Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II a IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os art. 3º e art. 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a zero até 31 de dezembro de 2022. § 1º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - Cofins-Importação incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação de que tratam o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, e o art. 7º da Lei nº 11.116, de 2005, ficam reduzidas a zero no prazo estabelecido no caput. § 2º Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004." 14. E, ainda, em 23 de junho de 2022, a Lei Complementar n° 194 modificou a Lei Complementar n° 192 de 2022 estabelecendo as seguintes restrições et al.: "Art. 9º (...) § 2º Aplicam-se às pessoas jurídicas atuantes na cadeia econômica dos produtos de que trata o caput deste artigo: I - em relação à aquisição de tais produtos, as vedações estabelecidas na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003; e II - em relação aos créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, distintos do crédito referido no inciso I deste parágrafo, a autorização estabelecida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. § 3º De 11 de março de 2022 até o prazo estabelecido no caput, a pessoa jurídica que adquirir os produtos de que trata o caput deste artigo para utilização como insumo, nos termos do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, fará jus a créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação à aquisição no mercado interno ou importação de tais produtos em cada período de apuração. 15. Como já destacado, os tributos COPIS e COFINS não são, pela sua natureza, não cumulativos. Pelo contrário, apenas após as Leis n.°s 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, é que foi possibilitado ao contribuinte optar entre o regime cumulativo e não-cumulativo, conforme a escolha do regime de tributação do Imposto de Renda. 16. Pois bem, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a legislação acima transcrita, referendou, por unanimidade, na sessão virtual realizada de 10/06/2022 a 20/06/2022, decisão monocrática proferida pelo Ex.mo Ministro Dias Toffoli que deferiu, parcialmente, medida cautelar "para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação." 17. No tocante ao entendimento exarado pela Suprema Corte, destacam-se os seguintes trechos que elucidam sua ratio decidendi: "Em sede de juízo perfunctório, não me parece que a medida provisória em questão veio apenas esclarecer que os adquirentes finais não poderiam manter os créditos a que se referia a redação original daquele art. 9º. Ora, esse dispositivo expressamente se referia à possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais daqueles produtos manterem os créditos vinculados. Deveria, então, produzir verdadeiros efeitos jurídicos em relação a elas. De mais a mais, se a intenção do legislador fosse assegurar a manutenção apenas dos créditos a que se refere o art. 17 da Lei nº 11.033/04 em favor das pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras, não precisaria ter acrescido aquela expressão final na redação original do art. 9º da LC nº 192/22. Afinal, se a redação originaria desse dispositivo previsse tão somente a instituição da alíquota zero, automaticamente já se aplicaria o art. 17 em alusão. Ao que tudo indica, portanto, o legislador, ao editar a LC nº 192/22, quis garantir a possibilidade de manterem os créditos vinculados não só às pessoas jurídicas produtoras e revendedoras dos produtos a que se refere o caput do art. 9º, mas também às pessoas jurídicas adquirentes finais desses produtos. Ainda em sede de cognição sumária, tenho, para mim, que a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04)2 não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos. Isso é, a priori, julgo inexistir vedação constitucional quanto à possibilidade de o legislador prever que, em casos particulares, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições em tela, como é o caso de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero de PIS/Pasep e Cofins, gerar direito a crédito em tal regime. É que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins. (...). Ainda nesse contexto, abro parêntese para registrar que as redações originais das próprias Leis nºs 10.637/02 e 10.833/02, que tratam da não cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, possibilitavam, no geral, "a apropriação de créditos mesmo que as aquisições de bens e serviços não tivessem se sujeitado ao recolhimento anterior de PIS e Cofins"3. Com o advento da Lei nº 10.865/04 a situação se inverteu. Não obstante isso, atualmente as Leis 10.637/02 e 10.833/03 preveem uma exceção em que a apropriação de crédito considerada tal situação continua possível (vide, v.g., Solução de Divergência nº 9/10 - Cosit). Nada impede, a priori, que outra lei estabeleça outra exceção, como o fez a LC nº 192/22 do presente caso. Fecho parêntese. Em síntese, considero, em sede de cognição sumária, que a MP nº 1.118/22 revogou a possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22, sujeitos à alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS, manter créditos vinculados. E, ao assim proceder, a medida provisória majorou indiretamente a carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS. Pois bem. De acordo com o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal, a majoração indireta de tributo, inclusive mediante a revogação de benefício fiscal, deve se submeter às regras constitucionais da anterioridade geral e nonagesilmal, conforme o caso. No presente caso, estamos diante de majoração indireta da carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS, tendo presente a revogação da possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22, sujeitos à alíquota zero dessas exações, manter créditos vinculados. A instituição e a majoração de tais contribuições estão sujeitas à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal. Sendo assim, a majoração indireta de suas cargas também está ujeitas a essa anterioridade. A medida provisória ora questionada, contudo, violou o texto constitucional, ao revogar, sem a observância da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da Constituição Federal), aquela possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22 manter créditos vinculados. (...)" 18. Assim, a despeito da fundamentação inicialmente tecida, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado na medida cautelar parcialmente deferida no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 7.181, conclui-se, seguindo a mesma razão de decidir, que a Lei Complementar n° 194 de 2022 só poderá produzir seus efeitos após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da data da sua publicação. 19. Ocorre, no entanto, que o aproveitamento dos créditos de tributos, tal como pretendido, equivale a uma compensação, cujo deferimento, em sede de medida liminar, é vedado pelo artigo 170-A do Código Tributário Nacional, pois não é admitida a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 20. Agravo de Instrumento parcialmente provido, confirmando-se a medida liminar, apenas para que seja garantido à Agravante o direito de não sofrer os efeitos da Lei Complementar n° 194, de 23 de junho de 2022(originada na Medida Provisória 1.118, e 17.05.2022), antes de decorridos 90 (noventa) dias da data da publicação de tal Lei Complementar."