Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONCESSÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. ESTABELECIMENTO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
2. No caso em apreço, o regime fechado foi aplicado sem fundamentação idônea, mas com fulcro, apenas, na gravidade abstrata do delito, em patente afronta ao disposto no enunciado 440 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Nos mesmos termos, estão os enunciados 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, também afrontados pelas instâncias ordinárias.
3. Sob tal perspectiva, dada a quantidade de pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), mantém-se o regime inicialmente aberto para cumprimento da sanção, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.