Ementa
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 sem qualquer fundamento concreto apto a demonstrar a dedicação habitual do Paciente a atividades criminosas, pois fizeram apenas referência às circunstâncias do flagrante, que nada se afastaram do normal à espécie, e às próprias elementares do crime de tráfico.
2. Com efeito, argumentos genéricos sobre a forma de embalagem da droga, o concurso de pessoas e o local em que ocorreu a mercancia ilícita sem quaisquer elementos concretos para demonstrar a reiteração criminosa não se prestam para justificar o afastamento da minorante, mormente em se tratando de acusado primário e sem antecedentes criminais.
3. Atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime, entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar de 2/3 (dois terços). Observa-se que não foi encontrada grande quantidade de droga - 9,93 (nove gramas e noventa e três decigramas) de cocaína, divididos em 62 (sessente e duas porções) - e que todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da pena-base são favoráveis. Parece-me, diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, na esteira da jurisprudência desta Corte.
4. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. Pelas mesmas razões, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
5. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, ficando concretizadas as penas do Paciente em 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva pelas sanções restritivas de direitos definidas pelo Juízo de primeiro grau.