Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ESTELIONATO. ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.
2. Embora o enunciado nº 648 da Súmula desta Corte disponha que "a superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus", a questão suscitada pela defesa, referente à atipicidade das condutas imputadas ao recorrente, deve ser apreciada, pois o acolhimento do seu pedido pode levar à nulidade da condenação.
4. Comete o crime de estelionato, na modalidade alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, aquele que, de forma fraudulenta, vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias, e obtendo vantagem ilícita com a negociação.
5. Apesar de o recorrente ter sido condenado como incurso no art. art. 171, § 2º, II, do Código Penal, o fato tido como delituoso não se subsume ao tipo penal, pois, conforme o contrato firmado entre as partes, não houve promessa de alienação do terreno mas de construção de um imóvel no local, o qual, após concluído, seria transferido por escritura pública de compra e venda.
6. Se não houve a promessa de venda do lote e a construção da residência não foi realizada, verifica-se a mera ocorrência de mero descumprimento contratual, cujo prejuízo já foi apreciado pelo Juízo Cível, o qual determinou a restituição dos valores pagos, com multa rescisória e indenização por danos morais, pelo que a conduta não se ajusta ao tipo do estelionato na modalidade alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, impondo-se, desse modo, a absolvição do recorrente.
7. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se dá provimento, para absolver o agravante da imputação da prática do crime previsto no art. 171, § 2º, II, do Código Penal, objeto da Ação Penal n. 0051007-43.2018.8.03.0001 (art. 386, III - CPP).