Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. MERCADORIA ACOMPANHADA DE NOTA FISCAL. DIVERGÊNCIA DE ITINERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE NOVO FATO GERADOR. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA PUNITIVA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. MULTA POR NÃO RESTITUIÇÃO DE MERCADORIA APREENDIDA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, anulou a cobrança de ICMS lançada em auto de infração, limitou a multa punitiva remanescente ao equivalente a 100% do valor do tributo originalmente exigido e anulou multa decorrente da não restituição de mercadorias apreendidas, ao reconhecer que a divergência entre o itinerário constante da nota fiscal e o local da abordagem do veículo não caracterizou novo fato gerador do imposto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a divergência entre o trajeto indicado na nota fiscal e o local da fiscalização autoriza a constituição de novo crédito de ICMS; (ii) estabelecer se a multa punitiva aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória pode superar o valor do tributo sem violar a vedação ao confisco; e (iii) determinar se subsiste a multa aplicada em razão da não restituição das mercadorias apreendidas diante da inexistência de fundamento material para a exigência do imposto. III. RAZÕES DE DECIDIR A circulação física da mercadoria por itinerário diverso do inicialmente previsto não configura, por si só, nova circulação jurídica apta a ensejar a incidência do ICMS, inexistindo demonstração de nova operação mercantil ou de mercadorias distintas daquelas regularmente documentadas. O eventual descumprimento de dever instrumental caracteriza infração à obrigação acessória e pode justificar a aplicação das sanções legalmente previstas, mas não autoriza a constituição de novo crédito tributário relativo ao imposto. O poder sancionador do Estado submete-se aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao efeito confiscatório, razão pela qual a multa tributária punitiva não pode ultrapassar o valor do tributo utilizado como parâmetro de incidência. A limitação da multa punitiva ao equivalente a 100% do tributo preserva a finalidade preventiva e repressiva da sanção sem lhe atribuir caráter confiscatório ou meramente arrecadatório. A multa decorrente da não restituição das mercadorias apreendidas revela-se desproporcional quando inexistente fundamento para a exigência do ICMS e ausentes elementos que evidenciem fraude, ocultação patrimonial, desvio de mercadorias ou prejuízo efetivo à arrecadação, não podendo a apreensão administrativa converter-se em mecanismo automático de imposição de penalidades excessivas. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A divergência entre o itinerário constante da nota fiscal e o local da fiscalização, desacompanhada de prova de nova operação mercantil, não configura novo fato gerador do ICMS. O descumprimento de obrigação acessória autoriza a aplicação das penalidades próprias, mas não legitima a cobrança de novo ICMS quando inexistente circulação jurídica diversa da já documentada. A multa tributária punitiva superior ao valor do tributo possui caráter confiscatório e deve ser limitada em observância aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao confisco. A multa por não restituição de mercadorias apreendidas deve observar a proporcionalidade e não subsiste quando o fundamento material da exigência tributária é afastado e inexistem circunstâncias que demonstrem maior gravidade da conduta.