Ementa
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STF 711. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA NÃO EVIDENCIADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. No que tange à suposta nulidade da sentença, na qual foi reconhecido que as condutas imputadas ao ora paciente amoldam-se ao tipo penal incriminador do art. 217-A do Código Penal, embora parte das condutas descritas na exordial acusatória tenham sido praticadas antes do advento da Lei n. 12.015/2009, forçoso reconhecer que tal matéria não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta o seu exame direto por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.
3. Nos moldes da Súmula/STF 711, "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". Na hipótese, ainda que o primeiro delito tenha sido praticado em 2009, a denúncia afirma que a vítima foi submetida a sucessivos atos libidinosos até abril de 2011, ou seja, parte das condutas foram praticadas após o advento da Lei n. 12.015/2009, que entrou em vigor em 7/8/2009, devendo ser reconhecida a incidência a lei penal mais gravosa. 4. Não restando caracterizada indevida retroatividade de lei penal mais severa, no que tange à dosimetria, não há se falar em desproporcionalidade da pena imposta ao paciente, já que foram observados os parâmetros do art. 217-A do Código Penal. Em verdade, o novel tipo penal, dada a maior reprovabilidade do estupro praticado contra vítima vulnerável, trouxe maior intervalo de apenamento, em atendimento ao princípio da proporcionalidade. 5. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/02/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ.
6. O Supremo Tribunal Federal também reconheceu a repercussão geral do tema (ARE 964.246/SP, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI) e, em 11.11.2016, decidiu, em Plenário Virtual, pela reafirmação de sua jurisprudência externada no mencionado HC 126.292/SP.
7. Writ não conhecido.