Ementa
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DO DIPLOMA LEGAL. PRECEDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O Colegiado a quo afastou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicada em sentença, exclusivamente por entender ser a medida incompatível com o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, do mesmo diploma legal - "sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação". Todavia, inexiste a aventada incompatibilidade na aplicação simultânea da majorante e da minorante, porque nitidamente diversas e autônomas as circunstâncias fático-jurídicas que ensejam suas incidências. Com efeito, não há nenhuma incongruência lógica na conclusão de que o delito de tráfico de drogas tenha sido cometido por agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica habitualmente a atividades delitivas nem integra organização criminosa, mas que, por sua conduta, tenha envolvido ou visado atingir menor ou outro incapaz. Evidenciado constrangimento ilegal no acórdão que afasta a incidência da minorante com fundamento exclusivo em sua incompatibilidade com a causa de aumento de pena, impõe-se, após afastado o óbice, o reexame das apelações. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar o retorno do autos ao Tribunal de origem a fim de que, afastada a incompatibilidade entre a majorante reconhecida e a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, refaça a dosimetria da pena dos pacientes e do corréu, como entender de direito, observadas eventuais repercussões no regime inicial de cumprimento de pena e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.