Ementa
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. REVISÃO. PENAS FIXADAS NOS PATAMARES MÍNIMOS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO PELA REINCIDÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
3. No caso, percebe-se que a pena-base dos crimes e contravenções penais foi estabelecida no mínimo legal, tendo havido exasperação das reprimendas, na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/6 pela incidência da agravante da reincidência, o que corresponde ao patamar adotado pela jurisprudência desta Corte.
4. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.
5. As instâncias ordinárias já estabeleceram o regime prisional semiaberto para o desconto da pena reclusiva, carecendo, de igual modo, o impetrante de interesse de agir o ponto.
6. Tratando-se de réu reincidente, ainda que a pena de reclusão tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, descabe falar em desproporcionalidade na fixação do meio prisional intermediário.
7. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, declarou, por maioria de votos, ser constitucional a norma processual que prevê o trânsito em julgado da condenação, como condição para o início do cumprimento da pena imposta. Dotada tal sentença de efeito vinculante e de aplicação imediata, nos termos do art. 102, § 2º, III, § 2º, tem-se como manifestamente ilegal a determinação do recolhimento provisório do paciente pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias.
8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para afastar a execução provisória da pena até o trânsito em julgado do decreto condenatório.